从一起广告违法案谈广告费用无法计算的认定

　　【案情简介】

　　2020年，消费者周某向市场监管部门投诉举报，反映S公司在销售其开发的某楼盘时宣称：“出家门见校门，十五年一站式教育园区YH学校……，属该市首个全年龄段重点学校。从择邻而居到择校而居，给孩子一个良好的成长环境是每一位家长的梦想与向往。小区距YH学校仅800米，出小区大门即可看见校门，缩短家与学校距离，重点名校人文熏陶，从这里开始”。周某购买该楼盘的住房后，向教育主管部门咨询小孩能否去YH学校就读，被告知不能，遂举报要求市场监管部门查处。

　　【调查与处理】

　　市场监管部门对S公司涉嫌发布违法广告予以立案调查。经查明，S公司通过销售大厅展示、印刷品、网络平台等多种形式宣传上述“出家门见校门，十五年一站式教育园区YH学校……”内容，其销售人员在微信朋友圈及微信聊天中更是直接宣称涉案小区为YH学校学区房，同时提供了印刷品、网络平台等广告费用发票。市场监管部门经向教育主管部门查实，YH学校属于规划建设中的文化教育设施，学区划分尚未确定。

　　在调查中，市场监管部门接到了县政府信访部门转来多件投诉S公司误导可以就读YH学校的信访件。市场监管部门认定S公司的行为违反了广告法第二十六条第四项的规定，且广告费用无法计算，依据广告法第五十八条第一款第八项的规定作出责令停止发布广告并罚款的行政处罚。

　　S公司不服，于2021年1月18日提起诉讼，一审法院于7月13日判决撤销市场监管部门作出的处罚决定，市场监管部门不服提起上诉，二审法院于2021年10月29日判决撤销一审判决，驳回S公司的诉讼请求。S公司申请再审，省高院于2022年7月6日驳回其再审申请。

　　【法律分析】

　　一、S公司是否存在广告违法行为。S公司认为，广告中有关YH学校的内容是完全客观真实的，对小区与学校距离系基于事实作出的客观陈述，不存在误导宣传。市场监管部门认为，S公司开发的楼盘系某县区域，YH学校属于某区区域，分属不同行政区域，在有关主管部门尚未明确YH学校学区的情况下，涉案广告内容极易误导购房者产生其子女可以入读该校的错误认识，且S公司销售人员在微信朋友圈中宣称小区为YH学校学区房，显然构成广告违法。一、二审法院均认为，S公司广告内容暗示或明示其小区系YH学校学区房，误导消费者产生错误认识，市场监管部门认定S公司广告违法的事实清楚。再审法院亦认为，S公司发布广告时，YH学校正在建设，学区尚未明确划分，该广告属于对建设中的文化教育设施作误导宣传。二审法院并认为，S公司虚假宣传其开发的房产为学区房，严重违背诚信原则，其违法广告行为误导购房人，影响购房人的切身利益，市场监管部门作出的处罚决定与S公司违法行为过罚相当。

　　二、本案广告费用能否认定无法计算。S公司认为，其向市场监管部门提供了广告合同、广告费用付款凭证，不存在广告费用无法计算。市场监管部门认为，一方面，S公司提供的广告协议中发布的广告内容有合法也有违法的，广告费用亦是两者兼有，无法区分违法广告的费用;另一方面，销售人员微信朋友圈的广告发布费用无法计算。一审法院认为，市场监管部门可以依据调取的有关凭证计算广告费，且S公司销售人员在微信朋友圈发布广告并不需要向运营商缴纳费用，市场监管部门以此认定广告费用无法计算属于事实认定错误。二审法院认为，作为罚款依据的广告费用应为违法广告费用，S公司虽然提供了广告合同及相关费用发票等证据，但是上述广告合同未明确广告的具体内容，广告合同费用不能直接认定为违法广告费用，不足以作为罚款依据。此外，S公司销售人员利用自媒体发布违法广告不宜认为不发生任何费用，而是属于广告费用无法计算的情形，否则不利于行政机关对自媒体广告违法行为依法进行监管，市场监管部门认定涉案广告费用无法计算并无明显不当。再审法院认为，S公司销售人员在朋友圈发布的售房等信息属于互联网广告管理暂行办法所称互联网广告，且该部分广告费用无法计算。

　　【典型意义】

　　在广告执法中，经常会碰到认定和计算广告费用问题以及认定广告费用无法计算和广告费用明显偏低问题。但是，广告法中却并无相关认定和计算的明确规定，这是广告执法中的一个现实难题。

　　本案中，在S公司提供了广告费用发票的前提下，法院对广告费用的认定持不同的观点。二审法院认为，对违法广告进行罚款依据的广告费用应为确定的违法广告费用，在整个广告中未明确违法广告费用时，不宜将包括合法内容的广告合同费用直接认定为违法广告费用;认为利用自媒体发布违法广告属于广告费用无法计算的情形。再审法院则从利用微信朋友圈发布的广告属于互联网广告，且该部分广告费用无法计算。这些对市场监管部门开拓广告费用认定思路有典型意义。