该不该处罚？发布“中国圣诞装饰第一品牌”“连续8年全国销量第一”等宣传用语被重罚！

北京市朝阳区人民法院

行 政 判 决 书

(2019)京0105行初623号

　　原告北京天一印象广告设计制作有限公司，住所地北京市朝阳区成寿寺路134号院1号楼14层1727。

　　法定代表人孔祥艳，总经理。

　　委托代理人雷剑，北京泓聚律师事务所律师。

　　被告北京市朝阳区市场监督管理局，住所地北京市朝阳区霄云路霄云里1号。

　　法定代表人刘立新，局长。

　　委托代理人王延，男，北京市朝阳区市场监督管理局干部。

　　委托代理人李国华，北京市冠腾律师事务所律师。

　　原告北京天一印象广告设计制作有限公司(以下称原告)不服被告北京市朝阳区市场监督管理局(以下称被告)行政处罚决定，向本院提起行政诉讼。本院受理后,依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告委托代理人雷剑，被告委托代理人王延、李国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

　　2019年7月9日，被告对原告作出京工商朝处字[2019]第951号《行政处罚决定书》(以下简称《处罚决定书》)，认定原告发布“中国圣诞装饰第一品牌”宣传用语，违反了《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第九条第三项规定的禁止性行为，原告发布“连续8年全国销量第一”宣传用语，违反了《广告法》第二十八条第二款第二项规定的禁止行为。根据择一重处原则，依据《广告法》第五十五条第一款，作出行政处罚如下：1、责令停止发布违法广告;罚款300000元。

　　原告诉称，2018年11月23日，原告接到被告工作人员打来的电话通知有人举报网站出现“绝对化用语”。原告自成立以来一直遵纪守法，依法纳税，从未受过任何行政处罚。由于原告公司负责人母亲生病住院，患有严重的老年痴呆症及糖尿病，父亲又患有严重的颈椎病瘫痪在床，因当时家中无人照看，公司负责人这个期间一直在黑龙江老家照顾老人，离京前委托了第三方对网站进行维护升级，疏忽了对他们上传文件的审核管理。2018年11月6日，原告委托第三方对公司网站维护改版升级。2018年11月17日，第三方在未告知也未经原告审核同意的情况下，提前完成维护升级并上传上线。由于原告的网站上线时间很短也没有做任何形式的推广宣传，经第三方公司查询，网站点击量为0次。原告公司对此事件高度重视，立即在当日(2018年11月23日)第一时间联系网站代理人整改并删除网站上出现的“绝对化用语”，并第一时间到被告处接受处理，及时纠正违法行为。同时，删除违法关键词，关停网站，减少不良影响。但是，被告方未采纳原告的辩解意见，作出被诉《处罚决定书》，对原告处以30万元的罚款，完全让人不能理解、接受。原告认为，违法行为情节轻微及时纠正未造成显著后果，被告作出该处罚认定事实不清，适用法律错误，滥用职权。综上所述，请求人民法院判决撤销被告作出的《处罚决定书》。

　　原告在指定期限内向本院提交如下证据材料：1、《网站升级协议书》及《收条》、《记账凭证》;2、《网站建设合同》及《收条》、《记账凭证》。证据1-2用以证明原告建设网站的费用支出情况;3、网站关闭截图、网页点击量流量查询截图，证明原告的行为情节轻微，未造成严重后果，不应予以处罚。

　　被告辩称，被告对原告的违法行为立案处罚过程中认定事实清楚，法规运用合理，不存在滥用职权的问题，恳请北京市朝阳区人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

　　被告在法定期限内向本院提交如下证据材料和法律依据：

　　(一)证据材料：1、《全国12315互联网平台消费举报单》、《举报陈述书》、《现场笔录》及照片、《立案审批表》，证明被告接到举报后进行核实，决定立案调查;2、《首次询问告知书》、《询问笔录》、《房屋租赁合同》、《营业执照(副本)》、《关于我司网站出现的“绝对化用语”情况说明》、现场照片、《致歉信》等，证明原告存在违法事实;3、《行政处罚案件有关事项审批表》、《案件审定委员会会议记录》、《案件送审报告》、《案件审核表》，证明被告依法定程序办理案件;4、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚听证申请书》、《听证主持人指定书》、《行政处罚听证通知书》、《送达回证》、《公告》、公告现场照片、《听证意见》、《陈述申辩意见》及申辩材料、《听证笔录》、《听证报告》等，证明被告依法履行听证程序;5、《案件调查终结报告》、《行政处罚决定书(草拟)》，证明被告依法定程序进行审批;6、《行政处罚决定审批表》、《处罚决定书》、《送达回证》、《分期缴纳罚款通知书》、缴款书等，证明被告依法作出行政处罚决定并送达当事人。

　　(二)法律依据：1、《广告法》;2、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》;3、《北京市工商行政管理局行政处罚裁量权实施办法(试行)》。被告以上述依据说明其适用法律正确。

　　经庭审质证，本院对上述证据认证如下：1、对原告提交的证据：证据1、2符合证据的形式要件，能够证明原告进行网站建设的情况，但不具有证明其广告费用的证明效力，证据3能够证明其网站关停情况，但不具有证明被告作出的处罚决定明显不当的证明效力，故本院对原告主张的证明目的均不予采信。2、被告提交的证据符合证据的形式要件，与本案具有关联性，能够证明其认定事实及履行程序的情况，本院均予以采纳。

　　经审理查明，2018年11月8日，被告收到举报《举报陈述书》、网页截图打印件、《消费举报单》等举报材料，举报原告在www.tianyiyx.net网站上存在使用“第一、第一品牌”等绝对化广告用语违反《广告法》的内容。经网上核实，被告确认原告在上述网站发布了“中国圣诞装饰第一品牌”、“连续8年全国销售第一”的广告宣传语。2018年11月22日，被告到原告工商登记注册地进行现场检查，多次敲门无人应答。当日，被告对原告的上述行为予以立案调查。

　　2018年12月4日，被告对原告作出《首次询问告知书》。当日，被告对原告法定代表人孔祥艳进行询问并制作《询问笔录》。笔录中记载孔祥艳陈述，2018年10月30日，原告在新改版的官方网站www.tianyiyx.net页面标注“中国圣诞装饰第一品牌”、“连续8年全国销量第一”字样;网站于2009年开始注册使用，2018年10月底修改后的新网站上线;新网站设计费1000元。当日，原告向被告提交《房屋租赁合同》、《营业执照(副本)》、《关于我司网站出现的“绝对化用语”情况说明》等材料。上述材料显示，原告的工商登记注册地位于北京市朝阳区。后，被告经审批延长办案期限90日。2019年4月28日，被告经审批认定原告的上述行为构成违法行为，应当给予行政处罚。

　　2019年6月4日，被告对原告作出《行政处罚听证告知书》，告知拟对原告作出处罚的事实、理由及根据，并告知原告享有申请听证的权利。当日，原告向被告提交《行政处罚听证申请书》及委托材料。2019年6月6日，被告指定杨迪担任听证主持人。2019年6月17日，被告对原告作出《行政处罚听证通知书》，确定2019年6月26日9时30分组织听证。2019年6月21日，被告发布《公告》并予以张贴、公示。2019年6月26日，被告组织听证并制作《听证笔录》。原告向被告提交《听证意见》及相关证据材料。当日，杨迪制作《听证报告》，提出处理意见和建议，对原告的陈述和申辩理由未予支持，但要求对广告费用进行核实。2019年7月3日，被告再次对原告法定代表人孔祥艳进行询问并制作《询问笔录》。笔录中记载原告陈述，涉案网站系原告委托他人制作，制作费用共两笔，第一笔3000元，第二笔1500元，计入公司台账，现金无发票，有收条。

　　2019年7月8日，被告制作《案件调查终结报告》，认为原告提供的材料网站建设及升级相关材料均系与自然人签订，该人不具备广告发布、代理资质，且主张的费用亦非广告费用，建议对原告作出责令停止发布违法广告、罚款30万元的处罚。2019年7月9日，被告经审批对原告作出《处罚决定书》并向原告进行了送达。原告不服，即诉至本院。

　　本院认为，《广告法》第六条规定,县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。因原告工商注册地位于朝阳区，被告作为负责朝阳区广告监督管理工作的主管部门，对原告涉嫌的违法行为具有进行相应处理的法定职权。

　　《广告法》第九条第(三)项规定，广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。第二十八条第二款第(二)项规定，广告发布的商品或者服务的销售状况、曾获荣誉等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的,构成虚假广告。本案中，现有证据能够证明原告在其网站上发布了“中国圣诞装饰第一品牌”、“连续8年全国销量第一”的宣传用语。被告根据上述事实及规定，认定原告构成实施《广告法》禁止性行为的违法行为，本院对此予以支持。关于广告费用的认定问题，原告提交的《网站升级协议书》、《网站建设合同》、《收条》中的相对人均为个人，且约定的费用亦为网站升级费用，并非广告费用。因此，被告认为上述证据无法作为认定广告费用的依据，本院经审查对该认定予以认可。原告系广告设计、发布公司，被告结合其调查情况，并综合考虑原告行为的性质、情节，对原告作出罚款30万的处罚并无明显不当，本院对此不持异议。被告在作出处罚前履行了立案、调查、告知、听证等法定程序，作出处罚决定后履行了送达程序，其履行程序合法，本院亦予以支持。

　　综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

　　驳回原告北京天一印象广告设计制作有限公司的诉讼请求。

　　案件受理费50元，由原告北京天一印象广告设计制作有限公司负担(已交纳)。

　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第三中级人民法院。

审　判　长　　寇天功

人民陪审员　　王志军

人民陪审员　　王雅楠

二〇二〇年一月二十二日

法官　助理　　徐　翔

书　记　员　　韩彩英