龙岩中院：市监执法人员可以根据查明的事实及生活、执法经验，推定是否使用过期食品原料

福建省龙岩市中级人民法院

行 政 判 决 书

　　(2020)闽08行终52号

　　上诉人(原审被告)上杭县市场监督管理局，住所地上杭县临江镇北环西路，统一社会信用代码11350823345253345P。

　　法定代表人黄庆锋，局长。

　　出庭负责人黄涛元，党委副书记。

　　委托代理人饶晓洁，上杭县市场监督管理局工作人员。

　　委托代理人韩强，福建尚南律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)上杭县牛博餐饮有限公司，住所地龙岩市上杭县临江镇建设路32-17号，统一社会信用代码91350823MA32N8HN8Y。

　　法定代表人马水英，执行董事。

　　委托代理人李小强、兰福江，福建杭川律师事务所律师。

　　上诉人上杭县市场监督管理局因与被上诉人上杭县牛博餐饮有限公司市场监督行政处罚一案，不服长汀县人民法院(2019)闽0821行初24号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

　　被诉行政行为：2019年9月9日，被告上杭县市场监督管理局对原告上杭县牛博餐饮有限公司作出杭市监执处〔2019〕11号《行政处罚决定书》，认定：2019年6月19日，被告执法人员在原告经营场所检查时，在原告厨房内的操作台上和货架上各发现二瓶批号为2017-06-13、规格为510ml/瓶、保质期为24个月的超级酱油。放在操作台上的两瓶酱油，一瓶剩余约30ml，另一瓶已撕开塑封尚未开瓶;货架上的二瓶未撕开塑封。认为原告的行为违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第(三)项的规定。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第(二)项，《福建省食品药品监督管理局行政处罚裁量权适用规则》第十六条第(六)项的规定，对原告作出如下行政处罚：一、责令原告停止违法行为;二、没收过期食品调料4瓶“超级酱油”;三、处以行政罚款人民币伍万元整。同时交代了如不服本该处罚决定的救济途径。该决定书于当日送达给原告上杭县牛博餐饮有限公司。

　　原审查明，原告于2019年4月12日登记设立，于2019年5月11日开始营业。2019年6月19日，被告执法人员在原告经营场所巡查时，在原告厨房内的操作台上和货架上各发现二瓶批号为2017-06-13、规格为510ml/瓶、保质期为24个月的“超级酱油”。放在操作台上的两瓶酱油，一瓶剩余约30ml，另一瓶已撕开塑封尚未开瓶;货架上的二瓶未撕开塑封。被告当即制作现场笔录和现场照片，并依法扣押了该四瓶“超级酱油”。

　　被告于2019年6月20日立案，指派二名具有执法证的工作人员负责办理。办案人员经调查取证，于2019年7月5日提交《案件调查终结报告》，于2019年7月8日提交审批。被告于2019年7月9日召开案件审理委员会会议，对本案的处理进行了集体讨论并形成会议决定(纪要第九次)。2019年7月15日，被告制作《行政处罚听证告知书》并于当日送达给原告。2019年7月17日，原告向被告提交《申辩意见书》，辩称原告2019年6月份并没有使用过案涉“超级酱油”，该酱油系试营业前半个月总部厨师有使用过，本地厨师与外地厨师做菜方式不一样，根本没使用过该“超级酱油”，管理人员未及时清理属一时疏忽;未造成不良后果，请求减免罚款。2019年8月21日，被告案件审理委员会召开会议(纪要第十次)，对本案进行了第二次讨论，并决定作出与第一次会议一样的行政处罚决定。2019年8月23日，被告对本案的处理履行了审批程序。2019年9月9日，被告作出本案行政行为，并于当日将《行政处罚决定书》送达给原告。2019年9月23日，被告将扣押的四瓶“超级酱油”转为没收。2019年9月24日，被告在上杭县政府网站公示了本案行政处罚情况。

　　原审认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第七条的规定，被告具有作出本案行政行为的法定职权，是适格的被告。作出被诉《行政处罚决定书的程序合法。本案争议的焦点是，原告是否存在使用超过保质期的“超级酱油”生产食品(菜品)的行为。其中一瓶“超级酱油”剩余约30ml，被告认定原告使用了案涉“超级酱油”生产食品(菜品)属实。案涉“超级酱油”批号为2017-06-13、保质期为24个月，可见该“超级酱油”保质期截止于2019年6月13日。即原告在2019年6月13日前使用该“超级酱油”未违反保质期的规定，在2019年6月13日后(至被告2019年6月19日查处)使用该“超级酱油”就违反了保质期的规定。被告提供的证据不能证实原告使用案涉“超级酱油”生产食品(菜品)的行为发生在2019年6月13日之后。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”。行政行为认定原告存在使用超过保质期的“超级酱油”生产食品(菜品)的行为(即该行为发生在2019年6月13日之后)主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)项的规定，判决撤销被告上杭县市场监督管理局于2019年9月9日对原告上杭县牛博餐饮有限公司作出的行政处罚决定(杭市监执处〔2019〕11号)。案件受理费50元，由被告上杭县市场监督管理局负担。

　　宣判后，原审被告上杭县市场监督管理局不服，向本院上诉称：被上诉人存在使用过期食品原料加工食品的违法经营行为，上诉人作出的杭市监执处【2019】11号行政处罚决定书事实清楚、证据充分、定性准确、适用依据正确、法定合法、处理适当，原审法院认为“行政行为认定原告存在使用超过保质期的“超级酱油”生产食品(菜品)的行为(即该行为发生在2019年6月13日之后)主要证据不足”是错误的。首先，上诉人于2019年6月19日对被上诉人的经营场所实施了现场检查，形成了《现场检查笔录》，并提取了物证，其中放在操作台上的两瓶“超级酱油”，一瓶剩余约30ml,一瓶已撕开塑封，这些证据材料证明力和可信度极高。被上诉人在调查询问时自认现场提取的“超级酱油”已超过保质期，对涉案酱油在可供随时烹饪的操作台和货架上摆放达20余天的原因不能自圆其说，不合常理，更未提供任何证据支撑。其次，上诉人据此作出行政处罚的各种证据之间具有清楚的逻辑关系。再次，上诉人据此作出行政处罚的证据充分且具有一定的说服力。上诉人在作出行政处罚决定前，已充分听取了被上诉人的陈述申辩，充分考虑了社会公众认可的程度，经过了全面、客观、公正、及时的调查取证，既有直接证据，又有间接证据能相互印证形成证据链条。第四，行政执法及行政诉讼实行“清楚而有说服力”的证明标准，其严格程度低于刑事诉讼的“排除合法怀疑”证明标准，允许个别的合理怀疑的存在，允许将法律真实与客观真实的出入控制在一定的范围之内。被上诉人的陈述申辩在没有其他证据补强的情况下，即使可构成对作案时间的合理怀疑，也不足以影响和对抗现场检查结果清楚而具有说服力而认定的其“用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品”的违法事实。综上，原判决混淆了“清楚而有说服力”行政诉讼证明标准和“排除合理怀疑”刑事诉讼证明标准的区别，导致认定事实和适用法律错误。请求：依法撤销(2019)闽0821行初24号行政判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人上杭县牛博餐饮有限公司答辩称，1、答辩人对上诉人具有作出本案行政行为的法定职权和程序合法性无异议。2、一审认定“被告(即上诉人)提供的证据不能证实原告(即答辩人)使用案涉生产食品(菜品)的行为发生在2019年6月13日(保质期到期日)之后”答辩人认为是非常正确的。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，实施行政处罚必须以事实为依据。上诉人据以对答辩人作出行政处罚的是认为答辩人用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品，从而适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第(二)项规定来作出处理。该规定即应有使用的行为和生产食品的结果，二者不可或缺，否则就与该条规定不符，而不能适用该规定来作出处罚。答辩人认为上诉人的证据不足以证明答辩人仍在使用并且是使用其来生产食品。上诉人作出行政处罚的证据不足的认定是清楚的，一审判决正确，应当予以维持。

　　经审理查明，双方当事人对原审判决认定的事实均无异议，亦未要求补充认定的事实。故二审查明的事实及采纳的证据与原审一致。

　　本院认为，被上诉人对被诉行政处罚决定的执法主体、执法程序无异议，经审查符合法律规定，本院予以确认。《中华人民共和国食品安全法》第三十四条规定：禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……(三)用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产的食品、食品添加剂;……”第一百二十四条规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证：……(二)用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂;……”本案争议的焦点是，根据上诉人的执法人员于2019年6月19日，在被上诉人经营的牛博餐饮场所巡查时，发现其厨房内的操作台上和货架上各有二瓶批号为2017-06-13、规格为510ml/瓶、保质期为24个月的“超级酱油”。其中放在操作台上的两瓶酱油，一瓶剩余约30ml，另一瓶已撕开塑封尚未开瓶;货架上的二瓶未撕开塑封的事实，能否推定被上诉人已构成使用超过保质期的食品原料生产食品的行为。对此，本院认为，上诉人上杭县市场监督管理局是专门从事市场秩序管理的行政主管部门，其执法人员经过一定的专业训练和上岗培训，对市场餐饮违法行为的现场判断能力和素质要高于一般自然人;从“使用超过保质期的食品原料生产食品(菜品)”的行为特点来看，这种违法行为往往是瞬间发生、不留痕迹的，可以是执法当场发现，但更多的是执法人员根据事发现场查明的事实及生活、执法经验作出推定，对于这种推定一般应予确认，除非被上诉人有确凿证据证明执法人员有滥用职权的故意，或有监控技术设施可以证明执法人员所认定的事实不存在而执法人员不提供。联系本案而言，上诉人提供的证据《现场检查笔录》及照片可以证明被诉行政处罚决定所认定的事实证据充分，被上诉人对该事实亦无异议，依法应作为定案的依据予以采用。根据查明的事实，被上诉人是在其经营的牛博餐饮场所的食品处理区即厨房内的操作台上和货架上被查出各有二瓶批号为2017-06-13、规格为510ml/瓶、保质期为24个月的“超级酱油”。且其中放在操作台上的两瓶酱油，一瓶剩余约30ml，另一瓶已撕开塑封尚未开瓶;案涉食品“超级酱油”已超出保质期，至此，上诉人已完成证明责任，其以此推定被上诉人“存在使用超过保质期的生产食品(菜品)的行为”符合生活经验与职业经验判断;被上诉人虽对此提出异议，但并未提供相反证据予以证明或有确凿证据证明上诉人的执法人员存在滥用职权的故意，该异议不成立。原审法院认为上诉人提供的证据不能证实被上诉人使用案涉“超级酱油”生产食品(菜品)的行为发生“超级酱油”保质期2019年6月13日之后，进而否定上诉人对被上诉人存在使用超过保质期的“超级酱油”生产食品行为的性质判断属于举证责任分配不当导致适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人对此提出异议理由成立。由上可见，上诉人认定被上诉人使用超过保质期的“超级酱油”食品原料生产食品，违反上述法律规定，作出被诉行政处罚并无不当。

　　综上，被诉行政处罚决定认定权源有据，事实清楚，程序正当，适用法律正确，被上诉人要求予以撤销理由不成立，原审法院判决予以撤销于法不合。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、撤销长汀县人民法院(2019)闽0821行初24号行政判决;

　　二、驳回被上诉人(原审原告)上杭县牛博餐饮有限公司的诉讼请求。

　　二审案件受理费50元由被上诉人上杭县牛博餐饮有限公司负担。变更一审案件受理费50元由原审原告上杭县牛博餐饮有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　林　静

　　审判员　卢宝报

　　审判员　黄智勇

　　二〇二〇年五月二十日

　　法官助理   严丽梅

　　书记员   邱渟婷

　　附相关法律条文：

　　《中华人民共和国行政诉讼法》

　　第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

　　(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定;

　　(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更;

　　(三)原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

　　(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

　　原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。