查处食品虚假宣传案件适用《反不正当竞争法》还是《食品安全法》
丽水市莲都区人民法院
行 政 判 决 书
(2019)浙1102行初80号
原告：吴小云……
被告：(原行政机关)庆元县市场监督管理局……
被告：(复议机关) 丽水市市场监督管理局……
原告吴小云因不服被告庆元县市场监督管理局作出的行政处罚决定及被告丽水市市场监督管理局作出的行政复议决定，向本院提起行政诉讼。本院于2019年9月2日受理后，依法组成合议庭，并于2019年11月14日公开开庭进行了审理。原告吴小云及委托代理人余应平，被告庆元县市场监督管理局出庭负责人吴卫东及委托代理人吴明钱、周伙荣，被告丽水市市场监督管理局出庭负责人周仓俊及委托代理人林震、李蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
被告庆元县市场监督管理局于2019年5月21日作出庆市监案字[2019]42号《行政处罚决定书》，认定原告在无任何资质和科学依据的情况下，仅凭“一滴血”就能发现不同人群的疾病，并肆意夸大宣传其销售的中奥伍福普通食品具有预防和治疗疾病的功效，误导消费者购买，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，属于虚假宣传行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，决定责令当事人改正，并处罚款人民币300000元。
被告丽水市市场监督管理局于2019年9月18日作出丽集复[2019]50号《行政复议决定书》，决定维持被告庆元县市场监督管理局作出的行政处罚决定。
原告吴小云诉称：1、被告庆元县市场监督管理局(以下简称庆元县市监局)庆市监案字[2019]42号行政处罚决定书认定事实不清，证据不足，违反法定程序，适用法律错误。2018年8月21日，经被告庆元县市监局审批设立了庆元县金创食品店，领取了营业执照，同年8月23日，被告庆元县市监局向原告颁发了食品生产经营登记证。尔后，原告在庆元县××街道夜××河南省焦作市绿洲怀药生物科技有限公司生产的中奥伍福产品，原告根据中奥伍福家园的宣传材料进行客观宣传向客户进行推销中奥伍福膳食产品。2019年1月3日，被告庆元县市监局以原告涉嫌虚假宣传为由作出了(庆)市监稽强决字[2019]1号《实施强制措施决定书》就地封存了中奥伍福产品。2019年1月30日，被告庆元县市监局作出了庆市监(稽)强延字[2019]2号《延长行政强制措施期限决定书》，行政强制措施延长至2019年3月2日。2019年1月3日，被告庆元县市监局向庆元县卫生健康局反映称庆元县濛洲街道夜月巷存在非法采血情况。当日，庆元县卫生健康局认定原告涉嫌违反《医疗机构管理条例》第24条的规定，构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法行为。2019年1月30日，庆元县卫生健康局根据《医疗机构管理条例》第44条和《医疗机构管理条例实施细则》第77条规定，同时参照《浙江省卫生计生系统行政处罚自由裁量指导意见》，作出了浙庆卫罚[2019]1号行政处罚决定书，对庆元县金创食品店(经营者为原告)处以罚款人民币4000元(已缴纳)。2019年1月30日，庆元县卫生健康局以涉嫌违反《中华人民共和国执业医师法》第14条第2款为由，根据《中华人民共和国执业医师法》第39条的规定，作出了浙庆卫罚[2019]2号行政处罚决定书，对原告处以罚款人民币5000元(已缴纳)。2019年5月31日，被告庆元县市监局作出了庆市监案字[2019]42号行政处罚决定书，以原告店内产品为一般食品，原告行为涉嫌虚假宣传为由，作出了责令原告改正，并处罚款人民币300000元的行政处罚。原告销售的是中奥伍福营养膳食产品，主要是以山药为主的膳食食品。该膳食食品通过食用，对人体有调节作用，能够提高人体免疫能力和机体应急能力，但不能代替药品。原告在销售产品过程中始终坚持这样的原则，没有作虚假宣传。被告庆元县市监局在处罚决定中认定原告销售的中奥伍福产品为一般食品是错误的。因为根据国家食品药品监督管理总局于2012年12月7日公布的《既是食品又是药品名单》中，山药排在第6位，所以原告对主要是以山药为主的中奥伍福营养膳食产品宣传不存在虚假宣传。总之，原告认为两行政机关基于原告利用“血液CT机”为消费者验血的所谓事实，庆元县卫生健康局作出浙庆卫罚[2019]1号行政处罚决定书和浙庆卫罚[2019]2号行政处罚决定书以及被告庆元县市监局作出庆市监案字[2019]42号行政处罚决定书，分别课以原告三次罚款，其行为明显违反了《中华人民共和国行政处罚法》第24条规定的“一事不再罚”原则，为此，被告庆元县市监局对原告处以罚款的行政处罚违反法律规定。2、被告庆元县市监督局的庆市监案字[2019]42号行政处罚决定程序违法。(1)被告庆元县市监局对本案从立案至作出处罚期间超出法律规定期限，违反法律规定。在行政复议中被告庆元县市监局在“庆元县市场监督管理局立案审批表”中明确本案受理的时间为2019年1月9日。“庆元县市场监督管理局(决定书)发文稿”被告庆元县市监局主管局长范火发签发日期为2019年5月31日，原告收到行政处罚决定书落款时间也是2019年5月31日，在行政复议中被告庆元县市监局提交的证据材料里没有经被告庆元县市监局负责人批准，可以延长三十日和被告庆元县市监局负责人集体讨论决定是否继续延期，决定继续延期的，应当同时确定延长的合理期限的书面证据材料。被告庆元县市监局从2019年1月9日立案至2019年5月31日作出处罚决定历时142天，违反了国家市场监督管理总局《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第57条和《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定(试行)》第55条规定，远远超出了法律规定的期限，程序严重违法。(2)原告被处罚款人民币300000元，属重大、复杂案件，被告庆元县市监局的处罚决定没有经负责人集体讨论决定，违反法律规定。在被告决定书的发文稿中只有被告局长签发，在会签栏中是空白，故被告庆元县市监局违反了《中华人民共和国行政处罚法》第38条第二款和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第54条第二款的规定，系程序严重违法。(3)庆市监案字[2019]42号行政处罚决定适用法律错误。3、被告丽水市市监局作出的行政复议，认定事实不清，适用法律错误，也应当予以撤销。2019年6月17日，原告不服被告庆元县市监局作出的行政处罚，向被告丽水市市监局提起复议。2019年8月14日，被告丽水市市监局作出丽集复[2019]50号《行政复议决定书》，维持了被告庆元县市监局作出的行政处罚决定。(1)关于原告在销售铁棍山药粉过程中是否存在虚假宣传问题。被告丽水市市监局仅凭被告庆元县市监局的一面之词，认定原告有虚假宣传行为。虚假宣传行为必须是故意的，其目的是为了推销产品。但是，原告所销售的铁棍山药粉，是当消费者食用后觉得可以调节身体，而以口口相传具有说明中的性能而购买。(2)关于“血液CT机”分析血液状况问题。被告丽水市市监局也认定原告由此有虚假宣传行为是错误的，因为“血液CT机”分析血液是违反医疗、医师方面法律的规定，没有虚假宣传的故意。(3)关于法律适用问题。被告丽水市市监局认定被告庆元县市监督局适用《反不正当竞争法》正确有悖事实，因为原告在销售铁棍山药粉过程中没有虚假宣传，所以应当适用《食品安全法》。(4)关于程序问题。被告庆元县市监局在复议过程提交的证据表明，其严重违反了《中华人民共和国行政处罚法》第38条第二款和《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第54条第二款的规定。但是，被告丽水市市监局以程序存在瑕疵而给予包疵。
综上，诉请：1、撤销被告庆元县市场监督管理局庆市监案字[2019]42号《行政处罚决定书》;2、撤销被告丽水市市场监督管理局丽集复[2019]50号《行政复议决定书》;3、诉讼费由被告负担。
原告向本院提供的证据有：……
被告庆元县市场监督管理局辩称，1、被告作出的庆市监案字[2019]42号决定，事实清楚、证据充分。原告2018年8月起，在庆元县××街道夜××号经营销售“中奥五福”山药粉产品。推销产品过程中，先给消费者采集血液，再通过“血液CT机”检验(实际是普通显微镜观测)，声称观察到血液状态，虚构出消费者患有各项疾病的检测结果，并根据该结果凭主观填表勾选病症，宣称其店内销售的中奥伍福山药粉食品具有预防和治疗疾病的功效，再诱导消费者购买。可以看出，原告的虚假宣传按检测血液、诊断病情、宣传诱导、购买产品这几个步骤来进行，是一个精心编织非常清晰的流程，不过是换了一个表面上看起来更令人信服方式进行，更具有迷惑性，其毫无科学依据的通过虚假宣传诱导消费者的本质与其他方式的虚假宣传并无区别。本案虚假宣传的违法事实、情节脉络非常清楚。2、被告作出的庆市监案字[2019]42号决定程序合法，处理适当。(1)鉴于原告违法行为涉及人员比较多，社会负面影响大，两次延长办案期限，4月8日经内部集体讨论延长办案期限30日，4月30日经集体讨论再次延长办案期限，没有确定延长的合理期限。虽然存在一定瑕疵，但不影响对原告违法事实认定和处罚，也没有对其合法权益产生不利影响。另一方面看，原告违法行为立案查处时间是2019年1月9日，在《市场监督管理行政处罚程序暂行管理规定》实施的2019年4月1日之前，符合《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定(试行)》第55条规定。(2)原告无任何资质条件下，通过给中老年消费者抽血、虚构病情、进一步诱导购买产品等系列步骤来进行虚假宣传，公然宣称通过“一滴血”检测出医院检测不出的疾病，造成非常恶劣的负面影响，也是一个非常大的社会隐患。被告综合考虑之后，于2019年5月14日集体讨论，一致同意对原告作出责令改正并处罚款人民币30万元的处罚。根据《反不正当竞争法》第二十条“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”之规定，对原告课以罚款30万元，已经是属于一般情节的从轻且偏轻的处罚幅度。需要特别说明：被告正是为了慎重起见，充分体现行政处罚与教育相结合的原则，考虑到案件本身事实情节、社会危害程度，并兼顾到原告的个人等方面因素，才决定第二次延长办案期限。被告根据《行政处罚法》规定的相关原则，依照法定程序，综合评判之后作出的决定，合法合理做事。3、被告作出的行政处罚决定适用法律正确。原告销售“中奥五福”山药粉过程的虚假宣传行为，违反了《反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”之规定。被告正是针对其销售过程中的虚假宣传行为，根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，作出行政处罚决定，责令原告改正并处罚款人民币30万元的决定。本案定性处罚的是原告销售过程中的宣传违法行为，不涉及销售的具体产品，不适用《食品安全法》。4、被告的处罚决定不违反“一事不再罚”原则。《行政处罚法》第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。该规定“一事不再罚”是指：对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的行政处罚。从本案具体情况看，原告未取得医师执业资格证书、店内不具备无菌消毒条件的情况下为消费者采血、分析血液，其行为分别违反了《执业医师法》、《医疗机构管理条例》规定。上述行为与虚假宣传属于不同的违法行为，分别违反不同的法律规定，故被告的决定不违反“一事不再罚”原则。综上，请法院驳回原告的诉讼请求。
被告庆元县市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：……
被告丽水市市场监督管理局辩称，1、被告作出的行政复议决定符合法律规定。原告于2018年8月在庆元县××街道夜××号注册经营庆元县金创食品店，并购进河南省焦作市绿洲怀药生物科技有限公司生产的中奥伍福食品，开展销售行为。原告在无任何科学依据的情况下，仅凭“一滴血”检测疾病，并夸大宣传其销售的普通食品具有预防和治疗疾病的功效，误导消费者购买，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，应认定为虚假宣传行为。原告因其为消费者采血、并利用店内的“血液CT机”分析血液状况，被卫生行政部门行政处罚，该行为与其虚假宣传行为分别违反了不同的法律法规规定，故本案行政处罚决定不违反一事不再罚原则。原告销售的中奥伍福产品虽然主要为铁棍山药粉等普通食品，但申请人在销售过程中进行了具有预防和治疗疾病功效的虚假宣传，故本案不适用《中华人民共和国食品安全法》的有关规定，而适用《中华人民共和国反不正当竞争法》。庆元县市场监督管理局在已延长办案期限30日后，决定继续延长办案期限时未确定延长的合理期限，根据相关规定，办案程序存在瑕疵。庆元县市场监督管理局所作的庆市监案字[2019]42号行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确，内容适当，虽程序存在瑕疵，为节约行政资源及避免当事人诉累，被告对其程序瑕疵在复议决定中予以指出，但不影响本案处理，故被告依法予以维持是正确的。2、被告依法履行行政复议工作职责，程序合法。原告因不服庆元县市场监督管理局所作的行政处罚决定，于2019年6月17日向被告申请行政复议，被告依法予以受理，并于次日通知庆元县市场监督管理局答复。庆元县市场监督管理局收悉后于2019年7月1日提交答复书及证据材料，被告依法向原告送达了答复书和庆元县市场监督管理局提供的相关证据材料。案件审理过程中，原告补充提交了陈述意见及证据。2019年8月14日，被告作出行政复议决定，维持庆元县市场监督管理局作出的行政处罚决定书。综上，被告审理过程符合《中华人民共和国行政复议法》及实施条例的规定，程序合法。请法院驳回原告的诉讼请求。
被告丽水市市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据：……
经庭审质证，本院对以下证据作如下确认：本院确认原、被告提供的证据的真实性、合法性和关联性，对证据所待证的事实，以及双方所提的质证意见，本院将结合案情予以分析、认定。
经审理查明，原告吴小云在庆元县××街道夜××号经营庆元县金创食品店，销售河南省焦作市绿洲怀药生物科技有限公司生产的中奥伍福产品。原告在推销产品过程中对顾客先进行采血、再声称通过“血液CT机”(实为高倍显微镜)观察到血液细胞状态并判定顾客患有某种疾病、然后宣称店内的中奥伍福产品具有预防和治疗疾病的功效误导消费者购买。被告庆元县市场监督管理局(以下称庆元县市监局)于2019年1月9日立案调查，于2019年4月8日决定延长办案期限30日。2019年4月30日，被告庆元县市监局经集体讨论决定再次延长办案期限，但未确定具体期限。2019年5月31日，被告庆元县市监局作出庆市监案字[2019]42号行政处罚决定书，认定原告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，属于虚假宣传行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条的规定，责令当事人改正，并处罚款人民币300000元。原告不服，向被告丽水市市场监督管理局(以下简称丽水市市监局)提起行政复议。被告丽水市市监局于2019年8月14日作出丽集复[2019]50号行政复议决定，决定维持被告庆元县市监局作出的行政处罚决定。原告不服，遂提起诉讼。
另查明，原告在庭审中陈述其销售的中奥伍福产品主要成份为山药粉。庆元县金创食品店组织形式为个体工商户，经营范围为食品经营。
另查明，《行政处罚案件有关事项审批表》“部门负责人意见”栏载“经案审会讨论决定给予：1、责令当事人改正。2、罚款人民币30万元正”。被告庆元县市监局在复议阶段提交了案件集体讨论记录。
另查明，2019年1月30日，庆元县卫生健康局作出浙庆卫医罚[2019]2号行政处罚决定，认定原告从2018年9月28日起至2019年1月3日期间未取得医师资格证书和医师执业证书在庆元县××街道夜××号的庆元县金创食品店从事采血验血的诊疗活动，违反《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，已构成未取得医师执业资格证书擅自从事医师执业活动的违法行为。根据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，决定罚款人民币伍仟元。
再查明，2019年1月30日，庆元县卫生健康局作出浙庆卫医罚[2019]1号行政处罚决定，认定庆元县金创食品店从2018年9月28日起至2019年1月3日期间未取得《医疗机构执业许可证》开展采血验血的诊疗活动，当事人从事采血验血诊疗活动的从业人员吴小云未取得有效的医师资格证书和医师执业证书。当事人的行为违反《中华人民共和国执业医师法》第二十四条的规定，已构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的违法行为。根据《中华人民共和国执业医师法》第四十四条的规定，决定对庆元县金创食品店：1、没收被封存的器械(价值2450元);2、罚款人民币肆仟元。
本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。原告吴小云为提高产品销量，在无任何资质和科学依据的情况下，给顾客抽血后称用显微镜观察到血液细胞状态判定顾客患有疾病、并宣称其销售的山药粉产品具有预防和治疗疾病的功效，误导顾客购买，购成虚假宣传。原告主张被告庆元县市监局违反一事不再罚原则、法律适用错误及程序违法。被告庆元县市监局系对原告为提高销售量而进行抽血检测、诊断病情、宣传诱导购买产品的虚假宣传行为进行处罚，庆元县卫生健康局则是对原告未取得医师执业资格证书擅自从事医师执业活动行为予以行政处罚，原告的行为分别违反了不同的法律法规规定，客体不同，被告庆元县市监局对原告进行处罚，符合规定。且本案处罚不涉及食品本身，不适用《中华人民共和国食品安全法》的有关规定，被告法律适用正确。在程序方面，被告庆元县市监局在复议时提供了集体讨论记录，与《行政处罚案件有关事项审批表》中记载的集体讨论表述一致，故原告主张被告庆元县市监局未经集体讨论作出行政处罚的主张，不予采信。被告庆元县市监督局在决定继续延长办案期限时未确定合理期限，办案程序存在瑕疵，但该程序瑕疵并不对原告的实体权利产生影响，故丽水市监管局指出程序瑕疵并作出维持的复议决定，本院予以认同。另原告要求对扣押行为进行审查，扣押行为系行政强制行为，行政处罚、行政强制系独立的两个行政行为，本案仅对行政处罚行为提起诉讼，故不属于本案的审查范围。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》六十九条之规定，判决如下：
驳回原告吴小云的诉讼请求。
案件受理费50元，由原告负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。
审 判 长 卢柔辰
人民陪审员 吕规平
人民陪审员 陈淑平
二〇二〇年二月二十七日
代书 记员 胡静雪
