药店无处方药经营许可经营处方药，按无证经营查处获中院支持！
安徽省铜陵市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2022)皖07行终24号
上诉人(原审原告)：铜陵市昌盛大药房医药连锁有限公司利群大药房，营业场所铜陵市义安区天门镇朱村街道174号，统一社会信用代码91340721MA2MQPJ95E。
负责人：郑**。
委托诉讼代理人：朱**，安徽智全律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：铜陵市义安区市场监督管理局，住所地安徽省铜陵市义安区顺安镇铜陵国家农业科技综合服务中心，统一社会信用代码113407067430788884。
负责人：查**，该局局长。
出庭负责人：叶**，该局执法大队队长。
委托诉讼代理人：曹**，安徽景旺律师事务所律师。
上诉人铜陵市昌盛大药房医药连锁有限公司利群大药房(以下简称：利群大药房)诉被上诉人铜陵市义安区市场监督管理局警告、罚款、没收非法财物一案，不服安徽省铜陵市义安区人民法院(2021)皖0706行初23号行政判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2022年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人利群大药房负责人郑轶群，委托代理人朱春阳，被上诉人铜陵市义安区市场监督管理局出庭负责人叶高林、委托诉讼代理人曹昌伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
利群大药房上诉请求：1、撤销(2021)皖0706行初23号行政判决书，依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。
事实和理由：一、被上诉人对上诉人超范围经营处方药的行为定性错误，处罚决定适用法律错误，一审判决予以支持违背了行政处罚要有明确法律依据的行政处罚合法性原则。1、上诉人本案行为属于“未按照《药品经营许可证》许可范围经营药品的行为”即有证超范围经营，不属于现行《药品管理法》115条“未取得药品经营许可证的情形”即无证经营的行为，如同“证驾不符”和“无证驾驶”的区别一样。2、被上诉人将《药品流通管理办法》第32条和现行《药品管理法》115条作为本案的定性和处罚法律依据，属于将法律条款拼接后的扩大解读，定性错误，越权处罚，处罚决定无明确的法律依据。
首先，《药品流通监督管理办法》属部门规章，法律阶位低于作为行政法规的《药品管理法实施条例》(2019年3月2日修订版)，《药品管理法实施条例》第69条规定“药品经营企业变更药品经营许可事项，应当办理变更登记手续而未办理的，由原发证部门给予警告，责令限期补办变更登记手续;逾期不补办的，宣布其《药品经营许可证》无效;仍从事药品经营活动的，依照《药品管理法》第七十三条的规定给予处罚。”所以本案被上诉人未依据上位法进行定性和递阶式处罚与上述行政法规规定不符。
其次，《药品流通监督管理办法》第32条针对的四种违法行为与原《药品管理法》73条无证经营的违法行为的性质是明显不同的，32条本身也只是将73条中的部分罚责条款引用作为该条四种违法行为的处罚幅度依据，并不是将该条四种违法行为直接定性为无证经营的法律依据，故被上诉人本案据此定性于法无据。
再次，《药品流通监督管理办法》第32条现仍合法有效，整个条款内容特别是处罚幅度条款“2倍以上5倍以下”的内容仍是合法有效的，新《药品管理法》实施后也无法律规定该处罚幅度条款已从“2倍以上5倍以下”变更为“15倍以上30倍以下···”;被上诉人自行将两条款内容进行拼接和变更作扩大解读，属越权处罚，违背了行政处罚要有明确法律依据的行政处罚合法性原则。
最后，国家局在2006年4月27日给湖南省食品药品监督管理局《关于超范围经营药品案件行政处罚问题的批复》中明确：对药品经营企业未办理许可证变更手续，超过许可的经营范围经营药品的，按照《药品管理法实施条例》第74条的规定予以处罚(现为69条)，即便不是按照《药品管理法实施条例》进行递阶式处罚，在新《药品管理法》实施后对于像本案超范围经营处方药的行为全国各地的处罚案例也均是按照《药品流通监督管理办法》第32条的明文规定予以“货值金额的2倍以上5倍以下”的幅度进行处罚的。
二、一审认定本案为“从不具有经营资格的企业购进药品的行为”与证据不足，事实不清，违背常理，与客观事实不符。1、万晓泼、王开、李平华三人的身份均系合法医药公司的销售代表、业务员、药品终端推广员，涉案药品也均系所属医药公司，三人推销药品的行为本身就属于职务行为，认定为个人行为与事实及常理不符;2、本案无被上诉人对三人所属医药公司进行任何调查取证，仅凭三人陈述无法证实涉案药品的真实销售主体，货款去向等，不能排除三人是为了避免医药公司因本案被处罚才陈述为个人行为。
三、一审判决不符合行政处罚过罚相当的原则。
上诉人经营的药品来源合法、质量合格、也未造成任何损害后果，只是因政策改变未能及时变更许可范围，主观上一方面是为了维持药房的正常经营，另一方面也是为了农村百姓购药方便才实施了超范围经营，案件本身情节轻微;案发时积极配合执法调查，处罚决定前也已经积极办理了《药品经营许可证》的变更登记;新《药品管理法》实施后全国各地类视案例均是按照货值金额的2倍以上5倍以下的幅度进行处罚的;对上诉人处以高达15万元的罚款明显违背了行政处罚过罚相当的原则。综上，请求二审依法改判或发回重审。
铜陵市义安区市场监督管理局答辩称，一、一审判决认定上诉人从不具有经营药品许可的个人购进药品，认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《中华人民共和国药品管理法》第55条的规定，“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品;但是，购进未实施审批管理的中药材除外。”上诉人于2020年7月下旬至2020年10月上旬从国药控股安徽华宁医药有限公司销售人员万晓波个人处购进涉案药品30种，于2020年10月15日左右从安徽国涵医药有限公司业务员王开个人处购进涉案药品2种，于2020年10月28日从特一药业集团股份有限公司药品终端维护推广人员李平华个人处购进涉案药品1种。根据《药品经营质量管理规范》第64条、第66条等的规定，企业采购药品的，企业应当核实、留存供货单位销售人员加盖供货单位公章原印章的销售人员身份证复印件、加盖供货单位公章原印章和法定代表人印章或者签名的授权书、并向供货单位索取发票等。上诉人向该三人购买涉案药品均未索取发票、也未做药品验收登记台账，答辩人向该三人调查询问时，该三人均明确表示向上诉人出售涉案药品属于个人行为，与其所在公司无关。一审法院经审理查明，2020年7月至2020年10月，上诉人从不具有经营药品许可的个人购进药品33种，共计481盒(瓶)，药品总货值5145.1元，违法所得1712.8元，33种药品中处方药29种、甲类非处方药4种，上诉人从不具有经营药品许可的个人购进药品的行为，违反了《中华人民共和国药品管理法》第55条的规定，故一审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确。
二、一审判决认定上诉人将私用药品与其他药品混放一起，认定事实清楚，适用法律、法规正确。根据《药品经营质量管理规范》第132条的规定，“在药品储存、陈列等区域不得存放与经营活动无关的物品及私人用品，在工作区域内不得有影响药品质量和安全的行为。”一审法院经审理查明，2020年10月30日，上诉人负责人郑轶群个人从三益民生大药房德康药房购买10盒苯磺酸氨氯地平片用于其妻子自用，该药品与上诉人其他药品混放一起。上诉人将私用药存放在其药品陈列区域的行为，违反了《药品经营质量管理规范》第132条的规定，故一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。
三、一审判决认定上诉人没有取得经营处方药许可时经营处方药的行为，属于无处方药经营许可证而经营处方药品，认定事实清楚，适用法律、法规正确。一审法院经审理查明，2020年11月3日，答辩人对上诉人进行现场监督检查时，发现上诉人涉嫌经营处方药，而上诉人当时的《药品经营许可证》(许可证编号：皖CB5620158)所载经营范围不包括处方药。根据《药品流通监督管理办法》第17条第2款、第32条第1款第四项的规定，“药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。”、“有下列情形之一的，依照《药品管理法》第七十三条(注：此处的《药品管理法》应为2001年12月1日起施行的版本，该版本第七十三条规定，“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额二倍以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。)规定，没收违法销售的药品和违法所得，并处违法销售的药品货值金额2倍以上5倍以下的罚款：(四)药品经营企业违反本办法第十七条规定的。”因此，上诉人未按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品的，根据《药品流通监督管理办法》第32条的规定，应认定为“未取得《药品经营许可证》经营药品”。经营处方药有着严格的条件，必须经药品监督管理部门的许可，答辩人对上诉人进行查处时，上诉人不具有销售处方药的资质而销售处方药，其行为实质上属于无证经营，故一审法院认定，上诉人作为药品经营者，应按照药品管理法的规定经营药品，虽取得药品经营许可证，但在没有取得经营处方药许可时经营处方药，违反药品管理法的规定，经营处方药的行为，属于无处方药经营许可证经营处方药品，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。
四、答辩人在综合考虑案情的基础之上，对上诉人给予了减轻行政处罚，适用法律、法规正确。对于上诉人从不具有经营药品许可的个人购进药品的违法行为、上诉人将私用药品与其他药品混放的违法行为以及上诉人没有取得经营处方药许可时经营处方药的违法行为，根据《中华人民共和国药品管理法》第129条、第126条以及第115条等的规定进行行政处罚。答辩人在查处该案件过程中，上诉人能积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，在综合考虑案件具体情况的基础之上，给予上诉人减轻行政处罚，适用法律、法规正确。
综上所述，答辩人作出的义市监罚字〔2021〕15号《铜陵市义安区市场监督管理局行政处罚决定书》证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。铜陵市义安区人民法院作出的(2021)皖0706行初23号《安徽省铜陵市义安区人民法院行政判决书》认定事实清楚，适用法律、法规正确，故请求贵院驳回上诉人的上诉请求，并责令上诉人承担本案的诉讼费用。
被上诉人向一审法院提供的证据有：一、被告组织机构代码证、被告法定代表人身份证明，证明被告主体身份。二、义安区市场局义市监罚字(2021)15号行政处罚决定书及其送达回证，证明被告对原告作出了行政处罚决定。三、原告营业执照(副本)、原告药品经营许可证、郑轶群身份证复印件、2021年12月23日对郑轶群调查(询问)笔录、铜陵市昌盛大药房连锁有限公司出具的两份证明，证明原告自2019年5月起不具有销售处罚药资质。四、2021年11月3日现场笔录、行政强制决定书及其送达回证、财物清单、现场检查及扣押照片，证明2020年11月3日，被告对原告进行现场检查，发现有销售处方药30种、甲类非处方药4种，并对该34种药品实施扣押。五、2020年11月5日和2020年12月11日郑轶群的调查(询问)笔录，戴绍安调查(询问)笔录，万晓波、李平华、王开调查(询问)笔录及身份证复印件，证明自2020年7起，原告分别从万晓波、李平华、王开等个人处购买涉案药品34种，其中1种为原告负责人妻子服用的药品，万晓波、李平华、王开均没有办理经营药品许可证。六、立案审批表、行政处罚听证告知书、送达回证及送达现场照片、重大案件集体讨论记录、案件审核表及行政处理决定审批表，证明被告对原告进行了行政处罚听证告知，被告作出的行政处罚是正确的。
上诉人利群大药方一审起诉请求：1.撤销被告2021年6月9号作出的义市监罚字〔2021〕15号行政处罚决定书;2.本案诉讼费由被告承担。
原审法院查明的事实，2020年7月至2020年10月，利群大药房从不具有经营药品许可的个人购进药品33种，共计481盒(瓶)，药品总货值5145.1元，违法所得1712.8元。33种药品中处方药29种、甲类非处方药4种。2020年10月30日，利群大药房负责人郑轶群，个人从三益民生大药房德康药房购买10盒苯磺酸氨氯地平片用于妻子自用，药品与利群大药房其他药品混放一起。
另查明，铜陵市三益民生大药房医药连锁有限公司利群大药房于2016年5月8日办理《药品经营许可证》，经营范围含“处方药”。2019年5月8日变更《药品经营许可证》，经营范围核减，不含“处方药”。2020年9月10日变更《药品经营许可证》，企业名称变更为铜陵市昌盛大药房医院连锁有限公司利群大药房，经营范围不含“处方药”。2021年4月20日变更《药品经营许可证》，经营范围含“处方药”。
2020年11月3日，义安区市场局在利群大药房进行监督检查时，发现利群大药房涉嫌经营处方药，于2021年11月6日决定立案调查，在告知利群大药房具有陈述、申辩、听证权利后，利群大药房在法定期限内未行使陈述、申辩权利，也未要求听证。利群大药房在案件调查过程中，配合执法人员工作，如实陈述违法事实，主动提交证据材料。义安区市场局于2021年6月9日作出义市监罚字(2021)15号行政处罚决定书，并于2021年6月10日向利群大药房送达。利群大药房不服，于2021年10月12日向本院提起行政诉讼。
原审法院审理认为，根据《中华人民共和国药品管理法》第八条规定，设区的市级、县级人民政府承担药品监督管理职责的部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。根据上述规定，被告义安区市场管理局作为涉案行政区域药品管理部门，具有药品监督管理职责，有权对本行政区域内违反药品管理法的行为进行处罚。《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定，从事药品零售活动，应当经所在地县级以上人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品许可证的，不得经营药品。原告利群大药房作为药品经营者，应按药品管理法的规定经营药品，虽取得药品许可证，但在没有取得经营处方药许可时，经营处方药，违反药品管理法的规定，经营处方药的行为，属于无处方药经营许可证经营处方药品。《中华人民共和国药品管理法》第五十五条规定，药品经营企业应当从药品上市许可持有人或具有药品生产、经营资格的企业购进药品。本案中原告利群大药房从不具有药品许可证的个人购进药品行为，违反上述规定。《药品经营质量管理规范》第一百三十二条规定，在药品储存、陈列等区域不得存放与经营活动无关的物品及私人用品，在工作区域内不得有影响药品质量和安全的行为。原告利群大药房将私用药存放在药品陈列区域行为,违反上述规定。对原告上述行为，被告作出行政处罚听证告知书，原告未在法定期限内进行申辩、要求听证。被告作出义市场监罚字(2021)15号行政处罚决定书，证据确凿，适用法律、行政法规正确，符合法定程序。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回原告铜陵市昌盛大药房医药连锁有限公司利群大药房的诉讼请求。案件受理费50元，由原告铜陵市昌盛大药房医药连锁有限公司利群大药房。
二审审理过程中，各方均坚持一审证据的证明观点和质证意见，本院对于一审证据的认证意见，予以确认。对一审认定的事实，本院依法予以确认。
本院认为,根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条规定：行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。《中华人民法共和国药品管理法》第八条规定：设区的市级、县级人民政府承担药品监督管理职责的部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。因此被上诉人具有作出被诉具体行政行为的职权。《中华人民共和国药品管理法》第五十一条规定：从事药品零售活动，应当经所在地县级以上人民政府药品监督管理部门批准，取得药品经营许可证。无药品经营许可证的，不得经营药品。《药品流通监督管理办法》第十七条规定：药品经营企业应当按照《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。上诉人作为药品经营者应当按照上述相关规定，在《药品经营许可证》许可的经营范围经营药品。本案中，上诉人虽取得《药品经营许可证》，但该《药品经营许可证》经营范围中不含处方药，故上诉人在未取得经营处方药许可时，经营处方药的行为，属于无处方药经营许可证经营处方药品。另上诉人从不具有药品经营许可证的个人购进药品的行为违反了《药品管理法》第五十五条药品经营企业应当从药品上市许可持有人或具有药品生产、经营资格的企业购进药品的规定。上诉人将自用药品存放在药品陈列区域的行为，违反了《药品经营质量管理规范》第一百三十二条在药品储存、陈列等区域不得存放与经营活动无关的物品及私人用品，在工作区域内不得有影响药品质量和安全的行为的规定。被上诉人对上诉人作出处罚时依照《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定，履行了处罚听证告知、集体讨论、送达相关文书等程序，其作出涉案行政处罚程序合法。上诉人的行为虽然没有造成严重后果，但破坏了药品管理秩序，被上诉人考虑到上诉人积极配合调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料，依法对上诉人减轻行政处罚，并无不当。
综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人铜陵市昌盛大药房医药连锁有限公司利群大药房的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人铜陵市昌盛大药房医药连锁有限公司利群大药房负担。
本判决为终审判决。
审判长 李运华
审判员 姚爱玉
审判员 张庄女
二〇二二年五月十日
书记员 殷 政
