纹眉行为应当属于医疗美容项目吗？看济宁中院如何裁判!

山东省济宁市中级人民法院行政判决书

(2017)鲁08行终213号

　　上诉人(原审原告)吕某某

　　被上诉人(原审被告)金乡县卫生和计划生育局，住所地金乡县金城东路32号。

　　法定代表人袁炜，局长。

　　上诉人吕某某因卫生行政处罚一案，不服嘉祥县人民法院(2017)鲁0829行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院认定，原告吕某某在金乡县某街经营韩式纹绣店。2016年6月22日15时许，被告执法人员在原告店内现场检查时，发现其玻璃门贴有“一针除皱、一针瘦脸、一针隆鼻、一针丰唇”等宣传字样，现场存在“JM”商标的针片12支、“韩式纹绣价格表”2张、“韩式纹绣”名片18张、客户服务记录本一本，并制作了现场笔录及原告的询问笔录，向原告送达了卫生监督意见书。原告分别于2016年7月4日、5日、12日提交了书面陈述申辩意见。被告于2016年7月8日向原告送达了行政处罚事先告知书，原告在指定期限内未要求听证，被告又进行了调查复核。2016年9月6日，被告向原告送达了金卫医罚字【2016】038号行政处罚决定书。原告不服，于2017年2月17日向本院提起行政诉讼，要求撤销上述行政处罚决定。

　　原审法院认为，依据《中华人民共和国执业医师法》第四条第二款之规定，被告金乡卫计局具有作出本案被诉行政行为的法定职权。本案争议的焦点有两个：一、被诉行政行为事实是否清楚、证据是否确凿，法律适用是否正确。二、被诉行政行为程序是否合法。一、被诉行政行为事实是否清楚、证据是否确凿，法律适用是否正确问题。依据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款之规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。第三十九条之规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违反所得及其药品、器械，并处十万以下的罚款;对医师吊销其执业证书。2016年修订的《医疗美容服务管理办法》第二条第一款之规定，本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。第二十八条之规定，对违反本办法规定的，依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、和《护士管理办法》有关规定予以处罚。《山东省卫生计生行政处罚裁量基准(试行)》19(二)1、【一般】(1)违法情形：未经批准擅自开办医疗机构或者非法行医，执业三个月以下的且违法所得不足一万元的。(2)处罚标准：予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处三万元以下的罚款;对医师吊销执业证书。本案中，被告的现场笔录、原告的询问笔录、客户记录本、证人证言，能相互印证证明原告未取得医师执业证书，擅自为他人打瘦脸针，在眉部涂麻药、切口、涂颜色为他人做纹眉服务，联系他人在店内为客户做重睑术(做双眼皮)，被告据此依据上述法律及规范性文件的规定作出被诉行政行为，并无不当。原告主张被告调查取证因存在诱导、欺骗的情形，其取证程序不合法，及原告的行为系美容服务，被诉行政行为无确凿证据、法律适用错误的观点，因无充分有效的证据及法律依据，应不予采纳。二、被诉行政行为程序是否合法问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条之规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条第一款之规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。第二款之规定，行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。第四十二条第一款之规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。当事人不承担行政机关组织听证的费用。当事人要求听证的，应当在行政机关告知后三日内提出。本案中，被告经现场检查、询问原告、送达卫生监督意见书、听取原告的陈述申辩、送达行政处罚事先告知书、调查复核、作出行政处罚决定并送达，被告的外部行政程序并无不当。被告逾期提供的立案、合议、处罚审批等内部程序方面的证据，属于可填补的内部材料，从行政效率原则的角度评判，应认定被诉行政行为程序存在瑕疵。原告坚持被告未组织听证，行政处罚告知的违法所得与行政处罚决定载明的数额不一致，被诉行政行为程序违法的观点，因无事实及法律依据，应不予支持。综上，原告主张被诉行政行为违法应予撤销的观点，因无确凿证据及依据，应不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告吕某某的诉讼请求。案件受理费五十元，由原告吕某某负担。

　　上诉人吕某某不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审法院认定本案事实错误。上诉人在金乡县老步行街西街南段经营韩式纹绣店，只是从事美甲纹眉服务经营活动。2016年7月8日被上诉人认为上诉人在2016年5月至2016年6月期间，向他人进行纹眉，主观认定上诉人未取得医师资格擅自开展医疗美容活动，并于2016年9月6日以非法开展医疗美容活动向上诉人下达金卫医罚字(2016)038号行政处罚决定书，并错误依据《执业医师法》对上诉人进行所谓没收违法所得1800元，并处罚款30000元的行政处罚。《医疗美容项目分级管理目录》已经将美容纹饰术(即纹眉技术)删除，据此，已明确纹眉已不再属于医疗美容项目;另外，卫生部卫医政函【2009】293号《关于纹身不纳入医疗美容项目管理的批复》更进一步明确纹身不纳入医疗美容项目管理，而“纹眉”是“纹身”的一种，纹眉当然亦不属于医疗美容项目。即使错误认为上诉人纹眉服务属于医疗美容活动也应适用《医疗机构管理条例》及《医疗美容服务管理办法》进行行政处罚。而被上诉人却适用《执业医师法》对上诉人作出30000元处罚，处罚略重，而且明显不当，适用法律错误。原审法院认定上诉人实施“瘦脸针”行为亦是认定事实错误。二、本案原审诉讼过程中，被上诉人不遵守法定诉讼程序、不按时提交证据材料，在诉讼过程中逾期提交了1-3号证据，该逾期提交的证据依法显属无效证据。请求:一、依法撤销嘉祥县人民法院(2017)鲁0829行初20号行政判决书;二、依法撤销金乡县卫生和计划生育局作出的金卫医罚字(2016)038号行政处罚决定书;三、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

　　被上诉人金乡县卫生和计划生育局未作书面答辩。

　　各方当事人在一审中提供的证据已随案移送本院，上述证据在一审庭审中已经质证。经审理，本院同意一审法院判决对证据的认证意见及据此确认的案件事实。

　　本院认为，本案二审审理的焦点问题是，被上诉人金乡县卫生和计划生育局对上诉人吕某某作出的被诉行政处罚决定认定事实是否清楚，适用法律是否正确，行政程序是否符合法律规定。一、关于被诉行政处罚认定事实是否清楚的问题。上诉人上诉认为《医疗美容项目分级管理目录》已经将美容纹饰术(即纹眉技术)删除，纹眉不再属于医疗美容项目;卫生部卫医政函(2009)293号《关于纹身不纳入医疗美容项目管理的批复》进一步明确纹身不纳入医疗美容项目管理，而“纹眉”是“纹身”的一种，纹眉亦不属于医疗美容项目。本院认为，《医疗美容服务管理办法》第二条第一款规定，本办法所称医疗美容，是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。上诉人在进行纹眉行为时，实施了涂麻药、切口、涂颜色等行为，其行为特点，符合《医疗美容服务管理办法》第二条第一款规定的医疗美容的特征。同时，《医疗美容项目分级管理目录》列举中第四项为“眉修整术”。因此，纹眉行为应当属于医疗美容项目。上诉人所称的“纹眉”属于“纹身”中一种的观点，亦没有相应的证据予以支持，对该观点本院不予采纳。二、关于被诉行政行为适用法律问题。《医疗美容服务管理办法》第二十三条规定，任何单位和个人，未取得《医疗机构执业许可证》并经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目，不得开展医疗美容服务。第二十八条之规定，对违反本办法规定的，依据《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、和《护士管理办法》有关规定予以处罚。上诉人未取得《医疗机构执业许可证》，未经登记机关核准开展医疗美容诊疗科目进行医疗美容活动，被上诉人依据《执业医师法》的规定对上诉人进行行政处罚，适用法律正确。上诉人上诉认为被上诉人不应当适用《执业医师法》的规定，对其进行行政处罚的观点，于法无据，本院不予支持。三、关于被诉行政处罚行政程序的合法性问题。上诉人上诉主张被上诉人在原审诉讼过程中逾期提交了1-3号证据，应属无效的证据。本院认为，被上诉人逾期提交的1-3号证据，均系被上诉人内部立案、审批、合议的材料，对本案的事实认定不产生影响，未实质性的侵害上诉人的实体及程序权利，属于被诉行行政行为程序瑕疵。综上所述，上诉人的上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人吕某某承担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长　　陈庆文

　　审判员　　张　玲

　　审判员　　惠　慧

　　二〇一七年九月二十八日

　　书记员　　楚亭亭