复议机关确认：乱发短信，不属于市场监管部门管辖！

淄博市张店区人民政府行政复议决定书

　　张政复〔2023〕20号

　　申请人王某

　　被申请人淄博市张店区市场监督管理局

　　申请人对被申请人2023年3月20日作出的《举报不予立案告知书》(市场监管(2023)第9号)不服，以邮寄方式向本机关申请行政复议。本机关依法予以受理，现已审理终结。

　　申请人请求：1.撤销淄博市张店区市场监督管理局作出的市场监管[2023]第9号举报不予立案告知书;2.责令淄博市张店区市场监督管理局在法定期限内对举报事项重新作出处理。

　　申请人称：申请人于2023年3月14日向淄博市市场监督管理局举报山东某科技有限公司未经我同意非法使用、获取我的手机号码、非法向我发送商业推广短信，其违法了《中华人民共和国广告法》中的相关规定，要求给予查处，经由淄博市市场监督管理局转交至淄博市张店区市场监督管理局处理，淄博市张店区市场监督管理局2023年3月17日收到举报材料，2023年3月20日淄博市张店区市场监督管理局作出举报不予立案告知书(以下简称告知书)，不予立案原因：经核查，当事人违法行为轻微并及时改正，未造成明显社会危害后果，依据《行政处罚法》第三十三条规定不予行政处罚。

　　1.根据《中华人民共和国广告法》第四十三条任何单位或者个人未经当事人同意或者请求，不得向其住宅、交通工具等发送广告，也不得以电子信息方式向其发送广告。以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式。山东某科技有限公司违法《中华人民共和国广告法》第四十三条规定，根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条经核查，符合下列条件的，应当立案：(一)有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为;

　　2.此外，依照《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第五条、第六条规定，《行政复议法》第九条、十二条等规定;被申请人未告知申请人救济途径，涉嫌程序违法;

　　综上所述，被申请人接到投诉举报信作出错误举报不予立案

　　告知书，望相关部门给予指正，让被申请人在以后执法中依法履

　　行行政执法的法定职责。

　　被申请人称：我局于2023年3月17日收到申请人邮寄的《投诉举报信》，举报山东某科技有限公司未经举报人同意向其发送商业推广短信，我局收到举报后立即对当事人进行调查，经综合研判，当事人违法行为轻微并及时改正，未造成社会危害后果，依据《行政处罚法》第三十三条规定，不予立案处罚，我局通过《举报不予立案告知书》(市场监管(2023)第9号)将这一结果书面告知举报人。举报人就我局不予立案告知内容提出复议，我局审慎复核如下：根据《通信短信息服务管理规定》第三条：“工业和信息化部负责对全国的短信息服务实施监督管理。省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理。”;第十八条：“短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送。”;第二十六条：“工业和信息化部委托12321网络不良与垃圾信息举报受理中心(以下简称举报中心)受理短信息服务举报。”;第二十七条：“用户认为其受到商业性短信息侵扰或者收到含有法律法规规定的禁止性内容的短信息的，可以向短信息服务提供者投诉或者向举报中心举报。”之规定，举报人所举报内容非我局管辖职责。我局前期因当事人违法行为轻微并及时改正，未造成危害后果而作出不予立案决定，这就是办理结果，体现的形式是告知举报人的《举报不予立案告知书》，市监总局对该文书已有制式文本(市场监管总局关于印发《市场监督管理部门处理投诉举报文书式样》的通知国市监网监【2019】242号文)，其中文书式样十一《举报不予立案告知书》中并未涉及告知其举报不予立案的同时还要告知其救济途径。依据《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第三十一条第二款：“举报人实名举报的，有处理权限的市场监督管理部门还应当自作出是否立案决定之日起五个工作日内告知举报人。”之规定，对于举报人举报事项，依法须告知其是否立案，并未规定需告知其救济途径，本局的义务是告知举报人是否立案，若不予立案，则不予立案即为办理结果，已不存在后续办理结果的告知。

　　综上所述，举报人所举报内容非我局管辖职责，我局已撤销《举报不予立案告知书》(市场监管(2023)第9号)，建议举报人向有管辖职责的部门举报，同时，我局依法已履行告知义务。

　　经审理查明：申请人主张其使用的号码于2023年2月23日收到号码10682438205001060004发送的商业推广短信。申请人认为山东某科技有限公司存在未经申请人同意非法使用、获取申请人的手机号码、非法向申请人发送商业推广短信，违反了《中华人民共和国广告法》中的相关规定，要求给予查处。被申请人于2023年3月17日收到申请人的投诉举报材料，于3月20日作出案涉举报不予立案告知书，申请人不服，向本机关申请行政复议。行政复议期间，被申请人于4月27日作出撤销不予立案通知书(张市监撤字[2023]3号)，撤销了案涉举报不予立案告知书，同时告知举报内容非被申请人管辖。

　　另查明，码号10682438的使用地为全国，使用单位为山东某科技有限公司。

　　本机关认为：根据《通信短信息服务管理规定》第三条第二款规定，省、自治区、直辖市通信管理局负责对本行政区域内的短信息服务实施监督管理。第十八条第一款规定，短信息服务提供者、短信息内容提供者未经用户同意或者请求，不得向其发送商业性短信息。用户同意后又明确表示拒绝接收商业性短信息的，应当停止向其发送;第三十四条第一款规定，基础电信业务经营者、短信息服务提供者违反本规定第七条至第十二条、第十五条、第十八条至第二十一条、第二十七条第三款规定的，由电信管理机构依据职权责令限期改正，予以警告，可以并处一万元以上三万元以下罚款，向社会公告。短信息内容提供者违反本规定第十八条至第二十一条规定的，由有关部门按照国家有关法律、行政法规予以处罚。依据上述规定，基础电信业务经营者、短信息服务提供者以及短信息内容提供者，应区分不同情况，由不同的部门实施监督管理。

　　本案中，申请人以山东某科技有限公司未经其同意，非法获取、使用其手机号并向其手机发送商业推广短信为由，向被申请人邮寄举报信，要求被申请人查处。山东某科技有限公司作为短信息服务提供者，被申请人不具有查处的法定职责。被申请人案涉举报不予立案告知书，认定当事人违法行为轻微并及时改正，未造成明显社会危害后果等，属于超越职权作出的认定，依法应予撤销。行政复议期间，被申请人作出撤销不予立案通知书，主动撤销了案涉举报不予立案告知书。本机关已无可撤销的内容，故应确认案涉举报不予立案告知书违法。同时，被申请人作出的撤销不予立案通知书，告知了申请人举报内容不属于被申请人管辖职责，明确作出了无法对其举报事项进行处理的意思表示，无需被申请人重新处理。

　　对于申请人主张本案不予立案告知书未告知申请人复议权等救济途径问题。行政程序是对行政相对人实体权益的保障，本案申请人并没有因不予立案告知书未告知权利而失去救济权利，救济权利已经通过申请人申请行政复议得以实现。

　　综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第4目之规定，本机关决定如下：

　　确认被申请人作出的市场监管[2023]第9号举报不予立案告知书违法。

　　申请人如果不服本复议决定，可在收到行政复议决定书之日起15日内，向人民法院提起行政诉讼。

淄博市张店区人民政府

2023年6月6日