原创：是商标侵权还是不正当竞争中的混淆行为？

某人将甲知名品牌商标在未注册过的类别抢注商标行为

该如何定性？是商标侵权还是不正当竞争中的混淆行为？

一、案情介绍：

2021年6月初，G市市场监管部门接到知名品牌“PHILIPS”的代理人投诉，称发现某知名电商平台的一家个人网店大量销售标注“PHILIPS LIFE”的紫光灭蚊灯，并已通过公证购买方式进行取证，快递单显示发货地址位于G市某镇一栋办公大厦内某单位。随后，办案人员在投诉人指认下对该地址进行了检查，现场只有一名L姓员工正操作电脑运营“飞利浦生活XX”的网店，店内部分产品的销售链接描述中包含“飞利浦生活…PHILIPSLIFE灭蚊灯…”字样；现场也查获了标注“PHILIPSLIFE”的灭蚊灯、驱蚊器40余个（无厂名厂址，部分是退货包装）。因上述产品涉嫌商标侵权，办案人员依法进行了扣押，经“PHILIPS”品牌方鉴定上述商品均为“未取得合法授权生产”。后经深入调查和综合考量，办案部门认为上述“PHILIPS LIFE”灭蚊器具不宜认定为商标侵权，而归为不正当竞争中的混淆行为，最终据此对实际经营者进行了处罚。

    二、办案疑难：

• 面对隐瞒和抵赖，如何确认实际经营者

现场检查涉案场所时只有一名L姓员工在场，因为其正在操作销售“PHILIPS LIFE”灭蚊灯的网店，被办案人员抓到现行所以无法抵赖，但对于办案人员其他问题一概装傻诸如“刚应聘上班几天不知道网店是谁开设”、“还没有发工资不知道老板是谁”，在询问中也只承认其负责网店客服，提供了一个所谓“负责人”的手机但无人接听；于是办案人员联系了大厦管理处，了解到该场所是一名X姓男子以个人名义自2021年2月起租用，经核对，X姓男子的姓名、手机号和快递发货人、退货收件人的信息一致，另据保安反映最近几个月都经常见到X姓男子和L姓员工在现场，物管经理现场拨打了X姓男子和所谓“负责人”的手机，也都无人接听。

据此，办案人员认为X姓男子有很大可能是实际经营者，在物管见证下将相关文书交由L姓员工签收，并请物管代为转交《询问通知书》；后因X姓男子未按通知期限接受询问，办案人员再次来到涉案场所进行检查，发现大门紧闭无人在内，据物管反映后来已联系到X姓男子并发送了询问通知书电子版给对方，办案人员对相关情况进行了记录和取证，并再次发出《询问通知书》请物管转达；几天后X姓男子终于主动电话联系办案人员，称该场所虽然是以其名义租用，但实际是多人合伙经营且未办理营业执照，还提出合伙人已经申请“PHILIPS LIFE”的商标获得受理，这么标注不违法；于是办案人员上网查询，确有一家外市的W公司在2020年11月向国家知识产权局提交了灭蚊器具类“PHILIPS LIFE”商标注册申请，但仍处于“待实质审查”中，尚未注册成功（后面果然被驳回），顺带查下W公司，发现其法定代表人兼唯一股东与X姓男子重名，后向外市市监部门发函协查，进一步确认此人就是X姓男子。

    调查至此，办案人员认为：不论是从场地租用、月租缴纳、物管反馈日常经营，还是发件人（退货收件人）信息、商标申请等环节考虑，综合考量本案以X姓男子作为案件相对人是较为合适的。

      2、类似商品商标侵权？驰名商标跨类别保护还是混淆？

在受理投诉和现场查处期间，办案人员本以为只是一宗普通的商标侵权案件，但收到“PHILIPS”品牌方的鉴定证明时，才发现鉴定结论中只有“未取得授权生产”而没有预期的“假冒注册商标”的表述，与代理人沟通后才发现，是因为“PHILIPS”品牌主要涉及家用电器、日用小家电、照明灯具等，本身从未推出灭蚊灯、驱蚊器类产品，也没有注册过此类的“PHILIPS”商标，所以无法出具“假冒商标”鉴定。按照《商标法》第五十七条的规定，标注“PHILIPSLIFE”的灭蚊灯、驱蚊器，肯定不构成第一项、第二项的“在同一种商品上，使用与其注册商标相同或近似的商标”的违法行为，那么是否构成“在类似商品上，使用与其注册商标近似的商标”呢？对商标侵权的相关情形，国知局2020年6月15日专门印发了《商标侵权判断标准》（国知发保字〔2020〕23号），该标准第十二条规定“判断涉嫌侵权的商品或者服务与他人注册商标核定使用的商品或者服务是否构成同一种商品或者同一种服务、类似商品或者类似服务，参照现行区分表进行认定；对于区分表未涵盖的商品，应当基于相关公众的一般认识，综合考虑商品的功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等因素认定是否构成同一种或者类似商品”，此处的“区分表”即判断标准第九条中提及的由国知局商标局发布并定期更新的《类似商品和服务区分表》。

于是办案人员登录商标局网站，在“商品/服务项目”栏目中使用“灭蚊灯”、“驱蚊器”作为商品名称查询，结果显示商标为第21类，类似群均为2115，而外市W公司申请注册“PHILIPSLIFE”灭蚊器具的商标时也是申报2115类；在该网站“商标综合查询”栏，使用“PHILIPS”作为商标名称、选定21类进行查询，发现“PHILIPS”品牌方已成功注册的商标虽然也涉及第21类，但并不包含2115类的“灭蚊灯”、“驱蚊器”；再通过《商标分类表—类似商品和服务区分表（基于尼斯分类第十一版）》做关键字查询，发现该表中已涵盖“灭蚊灯”和“驱蚊器”，同样属2115类“家用灭虫、灭鼠用具”类，而遍查“PHILIPS”品牌方已注册的众多商标（主要集中在第8、第9和第11类），其所在群与2115类均不构成“交叉检索或类似群”，根据国知局判断标准，“灭蚊灯”、“驱蚊器”与“PHILIPS”品牌已注册商标的各类商品均不构成类似商品；即使考虑最为接近的“PHILIPS”照明灯具，从常识角度理解，灭蚊灯虽然也有光源发出紫光，但并非用作照明用途只是吸引蚊虫，不论是从主要功能、预期用途、外观结构、消费对象哪个方面来看，消费者都不太可能将灭蚊灯作为照明灯具的类似商品购买。

确认“PHILIPS LIFE”灭蚊器具也不构成“在类似商品上，使用与注册商标近似的商标”后，代理人又提出“PHILIPS”商标早在2004年就获得了原工商总局的“驰名商标”认定，覆盖了第9、第11两类，是否可以用“驰名商标跨类别保护”认定侵权和处罚呢？经查，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定“下列行为属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：…(二)、复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的…”，那么能否据此适用《商标法》第五十七条第七项的兜底条款认定商标侵权呢？

经过深入研究，办案人员发现也不合适：一方面《商标法》第十三条第三款规定“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用”，专门设置了注册使用环节的禁止性条款，但后文中却未明确界定为侵权或者单独设定罚则；另一方面咨询专家后了解到上级知识产权部门认为，民事领域的司法解释不宜引入商标侵权行政执法，如果据此认定构成兜底条款的商标侵权不妥，实际上“驰名商标的跨类别保护”还是主要体现在注册环节。在充分考虑上级部门的意见和建议后，办案人员认为定性为《反不正当竞争法》第六条第四款的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”更为合适，且从常识角度来看，在灭蚊器具上标注“PHILIPSLIFE”存在明显的攀附意图，经营者的主要目的就是想让消费者误以为属于知名品牌“PHILIPS”的新产品。

  3、冒用身份注册网店？经营额是否计算邮费？

    现场查处时因L姓员工不配合，未能完整调取“飞利浦生活XX”网店的店主信息和后台销售记录，为了进一步查证，办案人员向电商平台所在地的市监部门发出协查函，经当地市监部门协调平台方，提供了该网店的店主信息和涉及“PHILIPSLIFE”灭蚊器具的详细销售记录。根据平台反馈的店主信息，该个人网店是由一名C姓男子以个人名义注册的，其身份证号和住址均属外市，但常用发货地址却在被查处的涉案场所处；经多方了解，该网店是L姓员工在其老板X姓男子的授意下，借用了其老乡兼同学C姓男子的身份证注册开办的，但C姓男子对被冒用身份开设网店和网店运营均不知情，其也向办案部门出具了证明，该网店实际一直由X姓男子经营。对网店冒用身份开设的行为，办案人员也通报了平台所在地市监部门。

根据平台反馈的销售记录，上述灭蚊器具根据型号不同分别以128元、138元、158元包邮全国的价格销售，那么计算违法经营额时是否扣除网店支付的“邮费”快递成本呢？这个问题在行政执法甚至司法判决中一直有争议：一种观点认为“邮费”是把产品从卖家转移至买家的过程中产生的交易支出，以商业交易习惯是计入买家的购物金额中的，因此“邮费”不应计入销售金额，例如“石某销售假冒注册商标的商品罪”的判决书（（2014）杭江刑初字第375号）中就写到“经查，根据支付宝电子数据显示，部分交易中存在包邮，以及二件以上包邮等记录，故被告人提出扣除邮费的辩称合理，应支付的邮费本院按实际有效销售交易情况予以扣除”；另一种观点认为，卖家“包邮”的目的是提高其侵权产品的销量，“邮费”是其完成货物交易、流通过程中所必然支出和产生的费用，属于犯罪成本，应计入销售金额，例如浙江省高院、检察院、公安厅《关于知识产权刑事案件适用法律若干问题的会议纪要》（浙高法[2020]83号）第14项“网络购物案件中运费应否计入犯罪数额”中就写到“可区分包邮与不包邮两种情况：（1）不包邮的扣除运费。对于不包邮的商品，行为人在网店链接展示时已经明确区分了商品的销售价格与运费，根据《知产刑事司法解释（一）》第十二条规定“已销售侵权产品的价值，按实际销售价格计算”，即犯罪金额应以网店中明示的销售价格计算…；（2）包邮的不扣除运费。对于包邮的商品，运费由行为人支付，系其经营成本，应计入非法经营数额或销售金额…”。

参考上述资料，办案人员认为区分关键点就在于在某款商品的销售模式是否区分线上（包邮、不包邮均有）和线下（不包邮自提居多），线上销售是否设置包邮和不包邮两种定价方式。本案中涉案“PHILIPS LIFE”灭蚊器具仅通过线上网店销售，且一概采用包邮定价方式，所以最终按照每笔交易的包邮价格来计算违法经营额。

综上，办案部门认定相对人经营标注“PHILIPS LIFE”的灭蚊器具并通过网店销售，构成了《反不正当竞争法》第六条第四项的“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，已查明网店销售和现场库存商品总数近600件，违法经营额达7.6万余元，根据《反不正当竞争法》第十八条，作出责令停止违法行为、没收现场查获灭蚊器具和罚款14万元的行政处罚。