基于餐饮单位的“谢绝自带酒水” 之合法合理性探究

基于餐饮单位的“谢绝自带酒水”之合法合理性探究

　　消保科 曹明明
 

　　本文梳理了正反两种观点的主流看法以及近些年各界、各地对“谢绝自带酒水”的主要表述和观点，提出了笔者的些许探讨。

　　一、各执一词，正反两种观点长期争执不断

　　反方观点认为“谢绝自带酒水”限制了消费者的自由选择权、公平交易权。

　　(一)限制了消费者的自由选择权

　　有观点认为，消费者进入餐饮单位进行消费，饭菜和酒水是两个不同的消费项目，消费者有权选择其中的一项进行消费，也有权利不选择另外一项进行消费，同样有权利选择是否自带酒水消费。这才是“自主选择商品品种，自主决定购买或者不购买任何一种商品。”的体现。“谢绝自带酒水”的餐饮单位没有消费者需要的酒水品类，那消费者就失去了自由选择自己需要的酒水权利。如果餐饮行业利用其优势地位都“谢绝自带酒水”，那消费者就没有可选择消费的餐饮单位了。所以，“谢绝自带酒水”限制了消费者的自主选择权。

　　(二)剥夺了消费者的公平交易权

　　有观点认为，如果接受“谢绝自带酒水”的规定，当消费者选择在该餐饮单位就餐并需要消费酒水时，只能从该处购买，交易是必然的。而从该类餐饮单位购买酒水的价格一般都高于市场价，或者允许自带酒水但要收取开瓶费或服务费。因此，在“谢绝自带酒水”的餐饮单位选择酒水，价格与市场价相去甚远，价格不合理，对消费者来说是不公平的交易。

　　上述观点都认为，“谢绝自带酒水”作为进入餐饮单位进行消费的前提，属于经营者为重复使用而预先拟定的格式条款。限制了消费者权利，做出对消费者不公平、不合理的规定。属于不公平的格式条款合同，属于霸王合同。

　　正方观点坚持“谢绝自带酒水”是要约行为，是双方订立合同的意思表示。

　　(三)消费者和经营者法律上是平等的，都有自主选择权

　　消费者需要什么酒水是消费者的权利，经营者经营什么酒水是其自主经营的权利。但权利不能无限放大，无限选择。“谢绝自带酒水”的餐饮单位没有消费者需要的酒水品类，消费者可自由选择经营该酒水品类的餐饮单位。就如无法跑到华为专卖店去买苹果手机一样，自由选择权有选择的界限。

　　(四)消费者和经营者共同影响公平交易权

　　支持者同时认为，“谢绝自带酒水”并没有剥夺消费者的公平交易权。公平与否不能只看消费者单方面的认知，还要考虑市场环境、经营者利益等多方面的因素。该类餐饮单位的酒水定价根据市场情况及其经营状况而定，在于其是否附加了合理的相应价值，不能一概而论。

　　(五)“谢绝自带酒水”是一种要约行为

　　支持者认为，“谢绝自带酒水”是一种合理的要约行为。餐饮单位以店堂告示的方式张贴“谢绝自带酒水”的告示牌，应当视为经营者提出了包括“谢绝自带酒水”在内的提供服务的合同条件，属于一种要约行为。

　　二、条分缕析，正向辩证“谢绝自带酒水”有无剥夺消费者权益

　　消保法第二章消费者的权利，明确消费者享受安全保障权、知情权、选择权、公平交易权、获得赔偿权、成立维权组织权、获得知识权、受尊重权及信息得到保护权、监督权这九项权利。

　　(一)关于是否限制了消费者的自主选择权问题

　　消保法第九条规定：“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者，自主选择商品品种或者服务方式，自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务”。

　　该规定含四层权利：1、消费者有权自主选择提供商品或者服务的经营者;2、自主选择商品品种或者服务方式;3、自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。4、消费者在自主选择商品或者服务时，有权进行比较、鉴别和挑选。

　　笔者认为，消费者完全有权利不选择“谢绝自带酒水”的餐饮单位，这符合第一层权利;消费者即使选择该餐饮单位，也有权利选择消费或者不消费该餐饮单位的酒水，有权选择或者不选择某一种酒水进行消费,符合第二层和第三层的权利;消费者可以就该类餐饮单位内的酒水进行比较、鉴别和挑选,符合第四层权利。以反方提出的“饭菜和酒水是两个完全不同的消费项目”为据，该类餐饮单位只是拒绝了为自带酒水的消费者提供饮酒的服务场所。因此，上述规定并未限制消费者的自主选择权。

　　“有些人认为商家所提供的酒水品牌种类有限，就是侵犯消费者自主选择权的表现,然而实际上消费者只能在商家提供的服务中进行选择，说商家不存在的服务项目侵犯消费者的自主选择权这显然是无稽之谈。此外,在消费者拥有自主选择权的同时,商家同样拥有自主经营权，二者是相对的权利,应联系看待。”

　　(二)关于是否剥夺了消费者的公平交易权

　　消保法第十条规定：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为”。该规定明确公平交易权体现在质量保障、价格合理、计量准确、强制交易四个方面。

　　笔者认为，关于质量保障方面，商家有保障消费者安全的义务,因此通常在酒水的质量方面比自带酒水把关更严，“谢绝自带酒水”后，商家对食品安全方面更是责无旁贷。价格合理方面，根据《中华人民共和国价格法》规定：大多数商品和服务价格实行市场调节价。酒水价格属于市场调节价，“谢绝自带酒水”的餐饮单位为消费者提供更好的场所或更优的服务，加之成本费用，酒水价格高于市场价具有合理性。计量准确方面，酒水的计量准确与否主要与生产厂家有关。强制交易方面，由于餐饮市场的特殊性，市场形势取决于买方意愿，不存在垄断行为，若餐饮单位告知“谢绝自带酒水”，消费者可以自行选择不在该处消费，也就行使了自己拒绝对方强制交易的权利。

　　(三)关于是否为不公平的格式条款合同

　　《合同法》第三十九第二款条规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”

　　《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”。

　　“《合同法》上的格式合同条款在铁路、银行、出版等公用事业、垄断行业都被广泛地使用，它们在事实上具有法定的合法性:而《消费者权益保护法》中的格式条款与《合同法》意义上的格式条款有很大区别，《消费者权益保护法》中的格式条款与店堂告示，通知、声明并无本质区别，通常是附加条件的合同要约和免责内容”。②

　　《合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：(一)内容具体确定;(二)表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

　　支持者认为，“谢绝自带酒水”是一种合理的要约行为。对此要约，消费者是否接受可自主决定。消费者如果不愿接受，则形不成合意，则服务合同不成立。如果消费者同意在该处消费，就意味着接受了要约，则服务合同关系形成。也就说明双方就此问题达成一致，服务合同成立，并且有效。双方的当事人均受合同约束，均应严格依约履行各自的合同义务。消费者与经营者在交易时只要意思表示达成一致，且不违反法律禁止性规定，其民事行为即合法有效，对于双方的合法权益法律均平等地加以保护。

　　三、众说纷纭，相关单位的认定不尽相同

　　(一)“霸王条款”出自最高人民法院的表示

　　2014年2月14日，最高人民法院回复中国消费者报采访时表示，餐饮业制定的不平等格式条款(俗称霸王条款)虽不适用于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》，但对于违反合同法与消保法的条款，消费者可请求人民法院确认“霸王条款”无效。最高法在回复中进一步指出，“禁止自带酒水”、“包间设置最低消费”，均属于餐饮经营者利用其优势地位，作出的加重消费者责任的不公平、不合理的规定，违反了相关法律规定，属于霸王条款。消费者可以依据上述法律规定，请求人民法院确认霸王条款无效。

　　该回复不是最高人民法院作出的司法解释。“理论和实务界中对该问题仍旧有许多不同的声音,甚至有人将最高人民法院的观点称为‘霸王解释’”。③笔者从“中国裁判文书网”146413555篇文书中，搜索含“谢绝自带酒水”或者“禁止自带酒水”字眼的文书，分别为11篇、14篇，未获得针对“谢绝自带酒水”或者“禁止自带酒水”作出的相关判例。

　　(二)“谢绝自带酒水”出自行业协会的相关规定

　　2002年中国旅游饭店业协会颁布《中国旅游饭店行业规范》第二十九条规定：“饭店如果谢绝客人自带酒水和食品进入餐厅、酒吧、舞厅等场所享用，应当将谢绝的告示设置于经营场所的显著位置，或者确认已将上述信息用适当方式告知客人”。自此，“谢绝自带酒水”以行业协会规范的形式成为餐饮单位的行规。2013年，原北京市工商局发布了餐饮行业6中不公平格式条款违法表述，包括“禁止自带酒水”。随后，中国烹饪协会联合中国旅游饭店业协会发出公开信予以抵触。于是有了2014年最高人民法院回复中国消费者报采访时的表示。至今，“谢绝自带酒水”一直未曾有明确的法律规定或司法解释，关于该问题的合法性问题一直争执不断。

　　(三)各地政府和市场监管部门对待“谢绝自带酒水”的态度

　　2018年，湖北省通过了《湖北省消费者权益保护条例》，第二十四条规定：“餐饮业经营者应当免费提供符合质量标准和卫生条件的餐具，不得设定最低消费额，不得拒绝消费者自带酒水，不得收取开瓶费等不合理费用。”该地方条例中表达了“谢绝自带酒水”的不合法性。

　　笔者通过“中国市场监管行政处罚文书网”756864篇文书中检索“谢绝自带酒水”或者“严禁自带酒水”字眼的文书，分别为22篇、3篇。浙江省、河北省和江西省文书数量位列前三，分别为6篇、5篇、4篇。湖北省1篇。这些文书所引用的法律依据主要围绕着《侵害消费者权益行为处罚办法》和《合同行政监督管理办法》。

　　《合同行政监督管理办法》主要依据为第八条第三项“经营者与消费者订立合同，不得利用格式条款等方式作出加重消费者责任、排除或者限制消费者权利的规定。格式条款中不得含有以下内容：(三)排除或者限制消费者依法自主选择商品或者服务的权利”。

　　而《侵害消费者权益行为处罚办法》有不小比例引用依据为第十二条第六项“经营者向消费者提供商品或者服务使用格式条款、通知、声明、店堂告示等的，应当以显著方式提请消费者注意与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明，不得作出含有下列内容的规定：(六)规定经营者单方享有解释权或者最终解释权”。以上文书还是围绕着不公平格式条款和要约这两个观点。

　　四、与时偕行，从发展的眼光探讨合法合理性问题

　　(一)从“法无禁止即可为”看合法性问题

　　“法无禁止即可为”是一句法谚，其含义是对私权利而言，如果法律没有禁止某种行为，则公民可以进行该行为。迄今为止，全国性的规范性文件，对于“谢绝自带酒水”尚没有禁止性规定。各地各界存在较大的争议，尚未达成共识。现行法律对“谢绝自带酒水”合法性问题的探讨和依据集中在合同法、消保法及根据这两部上位法出台的相关规章《合同行政监督管理办法》、《侵害消费者权益行为处罚办法》。十二届全国人大二次会议闭幕会时，时任国务院总理提到：让市场“法无禁止即可为”，让政府“法无授权不可为”。

　　(二)从“市场在资源配置中起决定性作用”看合理性问题

　　党的二十大报告指出：充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用。从市场的逐利性本质来看，餐饮单位是否选择“谢绝自带酒水”更多的是一种经济行为，取决于是否能够获得利益最大化。如果商家选择“谢绝自带酒水”，可能就要面临客流量流失，若无法通过自身售卖的酒水盈利来弥补，导致利润下降，商家肯定会根据盈利情况对经营行为进行调整。因此，商家对“谢绝自带酒水”的选择取决于利益是否最大化。这本质就是一种经济行为。根据《青岛市餐饮行业格式条款消费调查情况报告》显示，“共计85家餐饮企业，94.1%的商家同意客人自带酒水。”④由此更能看出，是否选择谢绝自带酒水本身就是市场调节下的一种经济行为，有其存在的合理性。从经济角度看，餐饮业是买方市场，其主动权在消费者手中，不会形成垄断现象，也就无从谈起利用优势地位，做出加重消费者责任的不公平、不合理的规定之说。

　　(三)严格执法，依法保障消费者的合法权益

　　市场监管部门应依法对“谢绝自带酒水”现象进行规范和监督。对“谢绝自带酒水”但也可不谢绝的情况下收取“开瓶费”或者“服务费”的现象，应关注明码标价情况，对在经营场所内酒水的明码标价问题，也要进行监督规范，确保消费者的知情权;对利用价格进行不正当竞争行为，及时介入调查，保障酒水的质量问题，确保消费者的公平交易权;对于强行收取“开瓶费”或“服务费”等行为，协同相关部门进行规范处置，保障消费者的自由选择权;对已经明令禁止的不公平的格式条款合同，如不得作出的“经营者单方享有解释权或者最终解释权”等禁止性规定，市场监管部门应做到执法必严。

　　(四)健全法制，既要维护消费者的合法权益也要维护经营者的利益

　　消保法是保护弱势群体的法律，倾向于消费者，但在保护消费者的同时，经营者的利益也不能忽视，双方都有交易的自主交易权，应充分尊重市场规律，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好发挥政府作用。