重庆一中院：涉案猪肉存放于幼儿园厨房的冰柜内，不排除随时被取出进行烹调的可能，违反《食品安全法》第三十四条规定
重庆市第一中级人民法院
行 政 判 决 书
上诉人(一审原告)重庆市XX区XXXX幼儿园，住所地略。法定代表人石某某，该幼儿园园长。被上诉人(一审被告)重庆市XX区市场监督管理局，住所地略。法定代表人张某某，该局局长。
上诉人重庆市XX区XXXX幼儿园(简称XX幼儿园)诉被上诉人重庆市XX区市场监督管理局(简称XX市场监管局)食品安全行政处罚一案，不服重庆市大足区人民法院(2019)渝0111行初8X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，XX幼儿园于2016年10月24日办理了《民办非企业单位登记证书》，并取得了《食品经营许可证》。
2018年9月13日下午，原重庆市食品药品监督管理局XX区分局(简称XX食药监分局)执法人员和壁山区教委工作人员一同对位于重庆市壁山区及周边食品安全专项检查联合检查，发现XX幼儿园存放于上述场所厨房进门左侧的食品冰柜内用塑料袋盛装的冷冻食品中1袋猪肉腐败变质，6袋猪肉有异味,共计13.3公斤;另还有鳕鱼、鸡胸肉、鸭等冷冻食品。并于同日采取了扣押措施，因时间较晚，XX食药监分局执法人员将上述扣押物品张贴封条后，存放于XX幼儿园就近的XX区XXX火锅馆的冻库内。9月14日上午，XX食药监分局执法人员与壁山区教委工作人员，以及XX区XX街道办、社区工作人员一起，将上述扣押物品从存放点搬至XX幼儿园，并通知其工作人员一同对扣押物品再次予以确认;经确认扣押的冷冻食品中：1袋猪肉腐败变质，4袋猪肉感官性状异常，另2袋猪肉感官性状无异常，余下食品感官性状无异常，但分别无标识、标签和生产日期;当日XX食药监分局对2袋感官性状无异常的猪肉(称重计3.8公斤)予以解除扣押。
XX食药监分局在开展前期相应调查后，于2018年9月17日，对XX幼儿园涉嫌经营问题食品的行为予以立案查处。期间，因案情复杂，将余下扣押物品予以延期扣押，后分别予以解除扣押。经调查后，XX食药监分局于2018年11月7日向XX幼儿园送达了(XX)食罚告[2018]14X号《行政处罚事先告知书》和(XX)食听告[2018]14X号《听证告知书》，告知了拟对其做出的处罚决定及其享有陈述、申辩、听证的权利。11月9日，XX幼儿园提出了书面听证申请，XX食药监分局于11月27日组织实施了听证，并于11月29日作出了《听证意见书》。根据《中华人民共和国食品安全法》(简称《食品安全法》)第一百二十四条第一款第(四)项的规定，XX食药监分局于2018年12月28日作出(XX)食罚(2018)14X号《行政处罚决定书》(简称《行政处罚决定书》)，并于同日留置送达给XX幼儿园;同时对涉案的1袋腐败变质的猪肉，4袋感官性状异常的猪肉(称重共计9.5公斤，货值金额按进价计算，计209元)予以没收。XX幼儿园对该处罚决定不服，于2019年6月25日重庆市XX区人民法院提起本案行政诉讼，请求撤销该《行政处罚决定书》。
另，本案庭审后，XX区XXX火锅馆的工作人员向一审法院作出情况说明，说明了2018年9月13日代为保管XX市场监管局扣押的冷冻食品情况及保存地点及条件。
又查明，经一审法院核实，XX市场监管局对本案进行了集体讨论。同时查明，2019年，XX区因政府机构改革，原XX区工商局、质监局、XX食药监分局合并为XX市场监管局，并承接原XX食药监分局行政管理职能。
一审法院认为，根据《食品安全法》第六条第二款规定：“…县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”，《食品药品行政处罚程序规定》第七条第一款规定：“县(区)、市(地、州)食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。”，原XX食药监分局具有对本行政区域内食品安全的违法行为进行行政处罚的法定职权;依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使职权的行政机关是XX市场监管局。”之规定，XX市场监管局系本案的适格被告。
本案争执的焦点是：被诉处罚决定是否合法，处罚幅度是否恰当。《重庆市规范行政处罚裁量权办法》(重庆市人民政府令第238号)第三十四条规定：“除法律、法规和规章另有规定外，行政处罚适用一般程序的应当自立案之日起60个工作日内作出决定;…行政处罚实施机关确需通过检验、检测、鉴定等技术手段调查取证和依法组织听证的，所需时间不计入前款规定的办案期限。”本案XX市场监管局向XX幼儿园送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知了XX幼儿园享有陈述、申辩及听证的权利，并依XX幼儿园申请依法举行了听证，在扣除听证所需时间后，在规定的时间内办结本案;同时XX市场监管局在扣押物品、调查取证、送达时，在XX幼儿园拒绝签字的情况下，邀请基层组织相关人员等作为在场人签名，并有视听资料为证，符合法律规定;本案程序合法。
关于XX幼儿园的厨房内冰柜里是否存在有腐败变质和感官性状异常的猪肉问题，从XX市场监管局提交的证据来看，足以显示凭肉眼就能感知冷冻食品中有1袋腐败变质和4袋感官性状异常的猪肉，且XX幼儿园的证人李某也证实，与XX市场监管局的执法人员一同进入厨房，并未见执法人员从提包内拿出物品;虽然，XX市场监管局将扣押物品于第二日从存放处搬至XX幼儿园处再次确认，但XX区XXX火锅馆的工作人员也说明了存放地点为冻库，保存条件为-18°，从冰冻食品的取出、展示到再次冷冻、再次取出确认的时间段来看，不可能出现大的变化，故XX幼儿园诉称无事实依据的理由，与庭审查明的事实不符，一审法院不予支持。
关于适用法律是否正确的问题，《食品安全法》第三十四条规定“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：…(六)腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂”，第一百二十四条第一款规定“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款;情节严重的，吊销许可证：…(四)生产经营腐败变质、油脂酸败、霉变生虫、污秽不洁、混有异物、掺假掺杂或者感官性状异常的食品、食品添加剂;”。XX幼儿园认为涉案猪肉从未也不可能投入经营使用，退一万步说，即便涉案猪肉来自XX幼儿园，猪肉尚在储藏区，仅系未按规定及时清理变质食品，XX市场监管局也应适用《食品安全法》第一百三十二条规定处罚，因第一百三十二条规定“违反本法规定，未按要求进行食品贮存、运输和装卸的，由县级以上人民政府食品药品监督管理等部门按照各自职责分工责令改正，给予警告;拒不改正的，责令停产停业，并处一万元以上五万元以下罚款;情节严重的吊销许可证。”，该条款针对的是食品的贮存、运输和装卸，而非食品生产经营，涉案猪肉存放于XX幼儿园厨房的冰柜内，而不是贮存在库房内，且也没见任何禁止使用的提示标注，涉案猪肉不排除随时被取出进行烹调的可能，且《食品安全法》第三十四条并未规定要达到已被使用的后果，故XX幼儿园的行为已经违反了前条款的规定，在《食品安全法》第一百二十四条第一款第(四)项已经对经营腐败变质或者感官性状异常食品的违法行为有明确规定的情况下，不适用一百三十二条规定进行处罚，并无不当。
关于处罚幅度是否适当的问题，《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》第十四条规定“法律法规规定的行政处罚罚款的最低倍数(数额)用A表示，最高倍数(数额)用B表示。适用行政罚款的，减轻处罚、从轻处罚、一般处罚和从重处罚的裁量幅度依照以下标准确定：…(三)一般处罚裁量幅度：'A+(B-A)30%'至'A+(B-A)70%'以下;”。食品安全关系到国计民生大事，本案XX幼儿园作为幼儿学前办学机构，同时也作为食品经营许可单位，其食品经营服务对象为广大幼儿等，每一个幼儿身后基本都有数个大人，若一旦出现问题，必将引发社会不稳定因素，XX幼儿园更应将食品安全时刻保持高度警惕，不应存在食品安全隐患，更不能以未使用作为理由，故XX市场监管局适用一般处罚情节进行处罚，未适用减轻或从轻情节，并无不当;按上述条款规定，并结合《食品安全法》第一百二十四条“货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”计算为：“5+(10-5)30%”至“5+(10-5)70%”，即应在6.5万元至8.5万之间处罚，XX市场监管局给予XX幼儿园罚款8.5万元处罚在规定幅度范围内，XX幼儿园诉称涉案猪肉价值仅209元，处罚过重的理由，与法律和相关规定不符，一审法院不予支持。综上，XX市场监管局作出的本案被诉行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，处罚适当。XX幼儿园认为该处罚决定事实不清、证据不足，适用程序及法律错误的理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回XX幼儿园的诉讼请求。一审案件受理费50元，由XX幼儿园承担。
上诉人XX幼儿园不服一审判决，向本院提起上诉称，一审判决既认为是“冰冻猪肉”，根据常识，冰冻猪肉在未化的状态下不可能有异味，且上诉人举示的证人已当庭否认猪肉腐败，被上诉人举示的查封扣押决定书上载明的保存地点与事实不符，被上诉人举示的证据不能证明上诉人在2018年9月13日存在腐败猪肉的事实。上诉人的证据能够证明被上诉人在2018年9月13日下午6点许将涉案猪肉放入上诉人的冰柜中。一审法院庭审后采信火锅店作出的情况说明，程序违法，其作出的一审判决事实认定错误，适用法律错误。请求二审法院撤销一审判决并改判，上诉费用由被上诉人负担。
被上诉人XX市场监管局在二审中未作书面答辩。
被上诉人XX市场监管局在一审中举示的证据、依据如下：略
上诉人XX幼儿园在一审中举示的证据如下：略
上述证据经一审法院庭审质证，一审法院认证如下：对XX幼儿园举示的证据1、2的真实性予以认可，教委与XX幼儿园之间的诉讼，不能否认作为一名国家公务人员依法作证的责任与义务，且也未提交个人与XX幼儿园之间有利害关系的证据，对其证明目的不予采信;对证据3-6系执行罚方面的事宜，待本案被诉处罚决定是否发生效力才能作具体评判;证据7-8仅系部分图片、图像，不具有完整性，结合XX幼儿园申请的证人李某证言(检查人员和我一同进去是提了包的，但某他们手提包里面拿出东西)以及本案其他证据，对其拟证明系XX市场监管局将物品放置入冰柜的目的，不予采信;对证人证言因与XX市场监管局提交的调查笔录出现部分矛盾，结合本案其他证据予以综合认定，对XX市场监管局检查过程有XX幼儿园员工一起的事实予以确认。
对XX市场监管局举示的证据1、3，XX市场监管局已告知其申请回避的权利，法律并未规定该类笔录需告知陈述、申辩权，程序合法;现场检查仅系初步判断，出现问题的肉类尚未作出最终认定;见证人的身份问题在前文已评析;对于调查笔录，没有证据证明系XX市场监管局采取非法手段强迫制作，结合证据14的视听资料，能过客观真实反映检查的过程，对该组证据予以采信。对证据2系行政强制行为，是另一法律关系，对其合法性不作评述，仅对查封、扣押、解除的事实予以确认。对证据4能过证明见证人的身份情况，予以采信。对证据6有异议的照片，有基层组织的人员签名，符合程序，与证据14能相互印证，予以采信。对证据15，仅系XX幼儿园感官认为，无相反证据提交，对该证据予以采信。对证据26系本案争执的焦点，在后文予以评析。对证据27、28，XX市场监管局当庭补充提交了审批材料，予以采信。XX市场监管局提供的法律依据有效，本案应予适用、参照、参考。其余无争议的证据予以采信。
二审中，上述证据随案移送本院。经审查，本院对证据的确认与一审法院相同。根据已认定的证据以及一审庭审笔录，本院对一审法院认定的事实予以确认。
本院认为，根据《食品安全法》第六条第二款的规定，被上诉人XX市场监管局负责其行政区域内的食品安全监督管理工作，并具有对本行政区域内食品安全的违法行为进行行政处罚的法定职权。
本案中，被上诉人举示的《询问调查笔录》、照片、视听资料等证据之间能够相互印证，并证明被上诉人的执法人员于2018年9月13日下午进行检查时，发现上诉人的冰柜内存放有腐败变质的猪肉的事实。上诉人虽否认该事实，但其在一审中举示的视频资料和证人证言并不能佐证其主张，故上诉人提出案涉猪肉系被上诉人的工作人员放入上诉人的冰柜的上诉理由不能成立。又根据被上诉人举示的行政执法程序方面的证据，能够证明被上诉人在行政程序过程中，依法向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，告知了上诉人享有陈述、申辩及听证的权利，并组织听证，在依法扣除组织听证的时间外，被上诉人从立案到作出处罚决定的期限符合《重庆市规范行政处罚裁量权办法》(重庆市人民政府令第238号)第三十四条中关于“行政处罚适用一般程序的应当自立案之日起60个工作日内作出决定”的规定，程序合法。因上诉人开办的是幼儿园，取得了《食品经营许可证》，但存在经营腐败变质的食品的违法事实，故被上诉人适用《食品安全法》第三十四条和第一百二十四条第一款的规定，作出被诉的处罚决定，适用法律正确，处罚幅度亦在《重庆市食品药品监督管理局行政处罚裁量适用规则》第十四条规定的一般处罚裁量幅度内，处罚幅度适当。
另外，对于上诉人提出被上诉人作出的查封扣押决定书上载明的保存地点与事实不符的上诉理由，因查封扣押决定系行政强制措施行政行为，与本案被诉的行政处罚决定系不同的行政行为，故本案对于查封扣押决定的合法性问题不作审查和评判。
综上，上诉人的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审法院认定事实清楚、审判程序合法、适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费50元，由上诉人重庆市XX区XXXX幼儿园负担。
本判决为终审判决。
