通化中院说明“鸭肉冒充牛羊肉”到底如何定性？

吉林省通化市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2018)吉05行终65号

　　上诉人(原审原告)辉南县朝阳镇食全食美自助火锅店。

　　经营者王红，女，1975年1月22日生，汉族，个体，住通化市东昌区民主街民主委六组。

　　委托代理人唐磊，吉林衡力律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)辉南县市场监督管理局。

　　法定代表人陈立峰，局长。

　　参加诉讼负责人李东旭，该局副局长。

　　委托代理人高璐，吉林政声律师事务所律师。

　　上诉人辉南县朝阳镇食全食美自助火锅店因与被上诉人辉南县市场监督管理局行政处罚一案，不服辉南县人民法院于2018年6月28日作出的(2018)吉0523行初10号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人辉南县朝阳镇食全食美自助火锅店经营者王红及其委托代理人唐磊，被上诉人辉南县市场监督管理局参加诉讼负责人李东旭及辉南县市场监督管理局的委托代理人高璐到庭参加询问。本案现已审理终结。

　　一审经审理查明，2018年1月9日，被告工作人员在例行检查中发现，原告在店内自助取菜区摆放的肉卷，鸭肉卷上摆放的标签为“肥牛”或者“肥羊”。经现场调查取证，火锅店经营者王红和服务员均承认以鸭肉冒充牛、羊肉进行销售的事实。被告经过进一步取证并履行了听证告知等义务，于2018年3月15日依据《食品安全法》第一百二十四条二款的规定作出辉市监行处字〔2018〕17号行政处罚决定书，对原告处以罚款5万元并没收25公斤违法经营的鸭肉的行政处罚，并于当日进行了送达。原告不服，于2018年5月16日向法院提起诉讼。

　　一审法院认为：一、关于违法事实。原告用鸭肉冒充牛、羊肉在火锅店内销售的事实，有被告工作人员的现场检查笔录，扣押物品清单，经营者和服务员的调查笔录及经营者自书的情况说明等证据证实。对于原告放错标签的辩解不予采纳;二、关于超期送达问题。因为被告提供的送达回证能够证明被告系2018年3月15日向原告送达了行政处罚决定书，没有超出法定期限。对于王红送达回证上签名是自己写的，日期不是自己填写的辩解，不予采纳;三、关于法律适用问题。原告以假充真经营食品的行为，既违法了《消费者权益保护法》的相关规定也违反了《食品安全法》的有关规定。被告以原告经营的是食品，按照特别法优于普通法的原则，应当首先考虑适用《食品安全法》的观点，予以认可，且适用的法条正确，处罚幅度没有超出法律规定。对于原告提出法律适用错误且加重处罚标准的观点，因没有事实和法律依据，不予采纳。综上，被告的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应驳回原告的诉讼请求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告辉南县朝阳镇食全食美自助火锅店的诉讼请求。

　　辉南县朝阳镇食全食美自助火锅店不服一审判决，向本院提起上诉，其上诉理由为：原审法院对于行政处罚决定“适用的法条正确”这一认定存在明显错误。《中华人民共和国食品安全法》第一条明确指出立法目的：为保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全，制定本法。本案中，上诉人被指控用以假冒牛羊肉的鸭肉采购自“吉林市玉忠食品有限公司”，且有完整的“食品生产许可证”、“营业执照”、“冷冻调味鸭脯肉”检验报告，是可以流通的符合食品卫生标准的食品，对人体健康和生命安全完全无害，完全不在《食品安全法》的调整范围之内。被上诉人对上诉人的指控更应该认定为消费欺诈，适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条第二款“(二)在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的;······”。综上请求：一、撤销辉南县人民法院作出的(2018)吉0523行初10号行政判决书，并撤销辉市监行处字【2018】17号《行政处罚决定书》;二、本案诉讼费由被上诉人承担。

　　被上诉人辉南县市场监督管理局辩称：首先，上诉人“以假充真”的行为违反了《食品安全法》的规定。《食品安全法》150条2款：食品安全，指无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。上诉人以鸭肉冒充牛羊肉在火锅店内进行销售，牛羊肉的营养要求与鸭肉的营养要求绝对不同，即鸭肉代替不了牛羊肉。上诉人经营的鸭肉虽对人身体健康和生命无害，但不具有相应的营养要求，也绝不代表符合食品安全标准。其次，上诉人“以假充真”的行为，触犯了《消费者权益保护法》的规定，但可以优先适用《食品安全法》的规定进行处罚。根据《消费者权益保护法》第3条规定，《消费者权益保护法》适用范围是经营者为消费者提供其生产、销售的商品或提供服务;《食品安全法》2条1款规定：规范的“食品经营”只是“销售的商品”的一种情况。可见，《消费者权益保护法》的适用范围包括《食品安全法》的适用范围。那么《消费者权益保护法》的“以假充真”当然包括食品经营的“以假充真”。《消费者权益保护法》56条1款2项确实作出了“以假充真”如何进行处罚的规定。《食品安全法》第123条、124条1款、125条虽然没有规定“以假充真”如何进行处罚，但124条2款明确规定：除前款和本法123条、124条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。因此被上诉人认为“生产经营不符合法律规定的”、“生产经营不符合法规规定的”、“生产经营不符合食品安全标准规定”的情况下，只要和食品安全有关的，都可以依照《食品安全法》124条1款进行处罚。上诉人对以鸭肉冒充牛羊肉行为并无异议。该行为违反了《消费者权益保护法》56条1款以及1款2项、《消费者权益保护法实施条例》17条1款7项的规定，所以对被上诉人适用《食品安全法》124条2款“其他不符合法律法规规定的”进行处罚并无不当。再次，《消费者权益保护法》是普通法，《食品安全法》是特别法。在两个法律均有规定又位阶相同的情况下，特别法优先适用于普通法。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求没有法律和事实依据，二审法院应依法驳回上诉，维持原判。

　　本院二审经审理查明的案件事实与一审认定事实基本一致。

　　本院认为：根据《食品安全法》150条2款：食品安全，指无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。上诉人对以鸭肉冒充牛羊肉在火锅店内进行销售事实无异议，众所周知牛羊肉的营养要求与鸭肉的营养要求绝对不同，即鸭肉代替不了牛羊肉。上诉人经营的鸭肉虽对人身体健康和生命无害，但不具有相应的营养要求，也绝不代表符合食品安全标准。《食品安全法》第123条、124条1款、125条虽然没有规定“以假充真”如何进行处罚，但124条2款明确规定：除前款和本法123条、125条规定的情形外，生产经营不符合法律、法规或者食品安全标准的食品、食品添加剂的，依照前款规定给予处罚。因此上诉人以鸭肉冒充牛羊肉的不符合法律、法规规定的行为，依照《食品安全法》124条2款进行处罚适用法律正确。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费50元，由上诉人辉南县朝阳镇食全食美自助火锅店负担。

　　本判决为终审判决。

审判长　　孙海波

审判员　　纪　刚

审判员　　孙艳玲

二〇一八年八月二十一日

书记员　　丛　稳