厂家出具的《鉴定书》只是简单作出认定，未对鉴定方法、过程、依据等事项作出说明，不能作为定案证据
肇庆市鼎湖区人民法院
行 政 判 决 书
(2016)粤1203行初188号
原告：四会市城中区利德顺家电服务部(以下简称利德顺服务部)。住所地：四会市城中街道新风路十九座2号(首层)。
经营者：钟某。
委托代理人：钟某，男，汉族，1986年6月13日出生，住广东省四会市城中区沙尾居委会沙尾一路十四巷55号。系钟某儿子。
被告：四会市市场监督管理局。住所地：广东省四会市东城区建设路22座1号。
负责人：冯某，该局局长。
委托代理人：申某、杨某，均为该局工作人员。
原告利德顺服务部不服被告四会市市场监督管理局作出的处罚决定，于2016年11月2日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，于同月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2016年12月7日公开开庭审理了本案。原告的经营者钟某及其委托代理人钟某，被告的委托代理人申某、杨某等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2016年7月29日，被告四会市市场监督管理局作出四市监处字[2016]第367号《行政处罚决定书》，认定钟某销售侵犯他人注册商标专用权商品的行为，扰乱了社会经济秩序，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，决定对钟某从轻作以下行政处罚：1、责令立即停止侵权行为;2、没收、销毁侵犯“金典JINDIAN”、“”、“”注册商标专用权的金典牌制冷剂10瓶;3、处罚款3000元，上缴国库。
原告诉称，一、被告调查认定的事实错误。1、涉案的10瓶制冷剂是原告在不知道出卖方是否有授权、是否属于假冒产品的情况下，从广州市格利制冷设备工程有限公司处购买的;如果属假冒产品，原告也是受害者，行政部门不应对受害者进行处罚。2、被告曾表示涉案的10瓶制冷剂不存在任何的质量及商标侵权行为，并返还给了原告，但事后却又以原告侵犯注册商标为由作出了行政处罚决定，是自相矛盾的，被告将原告合法商品返还后，用其他违法产品作出涉案处罚，为此，应当以实物(即原告原来的10瓶制冷剂)由有资质的鉴定机构进行鉴定并经原告确认。3、被告以原告每次为客户空调添加1KG制冷剂收取服务费40元计算出原告经营额应为5440元，显然是莫须有的罪名，制冷剂并不是10瓶都用了，更不是每瓶13.6KG全用足了。二、被告行政处罚程序违法。1、被告事先没有告知拟给予的行政处罚事由，开始调查时声称与原告无关，后却向原告发出《处罚决定书》，违反《行政处罚法》第4条“行政处罚遵循公正、公开的原则”的规定。2、原告没有收到《违法行为处罚告知书》、《行政处罚听证告知书》。被告没有告知作出行政处罚的事实、理由和依据，没有听取原告的陈述和申辩，剥夺原告请求听证的权利，违反了《行政处罚法》第6条、31条、32条、41条、42条的规定，属违法行政行为。3、被告作出行政处罚决定书没有依法送达给原告，违反了《行政处罚法》第40条的规定，属于处罚程序违法。综上所述，被告作出的行政行为事实不清，证据不足，且程序严重违法。请求：1、撤销被告作出的四市监处字(2016)第367号《行政处罚决定书》;2、本案诉讼费由被告承担。
原告提交了下列证据：
1、营业执照复印件。证明原告主体适格。
2、四市监处字[2016]第367《行政处罚决定书》。证明原告不服被告作出的行政处罚决定书。
被告辩称，一、原告提出其为受害者的理由不成立。被告于2016年5月30日接南京金典制冷实业有限公司的《投诉书》，投诉原告销售假冒其公司“金典”牌制冷剂等系列产品，请求依法予以查处。当天，被告会同投诉方打假人员依法对原告的经营场所进行检查，发现了10瓶涉嫌假冒“金典”牌的制冷剂，经投诉方打假人员现场初步鉴定均为涉嫌侵犯其公司注册商标专用权的产品。被告对原告的行为进行立案，根据《商标法》第六十二条第一款第(四)项的规定对原告现场销售涉嫌侵权的10瓶“金典”牌制冷剂实施了扣押，并根据《行政处罚法》第三十七条的规定向原告发出《询问通知书》，要求原告携带相关材料于2016年5月31日9时到被告处接受询问。原告受托人于2016年5月31日向被告提交了营业执照等相关材料，未提供涉嫌侵权的10瓶“金典”牌制冷剂的进货单据及供货商的资质材料，原告受托人口头向被告申请给予原告时间去查找相关材料，被告当日未对原告受托人进行询问调查。直至2016年6月23日上午，被告才对原告受托人进行询问调查，询问中原告受托人承认涉案10瓶“金典”牌制冷剂是从广州供货商处购进的，但未能提供相关进货单据、供货商资质等相关信息以证明涉案产品是合法取得并说明提供者。二、被告认定原告销售的10瓶“金典”牌制冷剂为侵权商品的依据是南京金典制冷实业有限公司出具的《鉴定书》以及原告未能提供合法的进货渠道并说明提供者，且《鉴定书》中载明有产品的规格及批号，并不存在偷梁换柱的行为。2016年5月30日，被告向南京金典制冷实业有限公司出具了《四会市市场监督管理局委托鉴定书》，委托其对原告销售的10瓶制冷剂是否侵犯其公司注册商标专用权进行鉴定，该委托鉴定书载明了物品名称、规格(型号)、生产日期/批号、数量的具体内容。2016年6月20日，被告通过电话向该公司了解鉴定结果，该公司的答复是“批号为WH140820A的1瓶‘金典’制冷剂为侵权产品，批号为HF14082A的9瓶‘金典’制冷剂为真品”，并出具了《鉴定书》(2016年6月22日，南京金典制冷实业有限公司出具情况说明，说明该鉴定书作废)。被告遂将批号为HF14082A的9瓶“金典”制冷剂解除了行政强制措施退给原告;后南京金典制冷实业有限公司再次深入鉴定确定批号为HF14082A的9瓶“金典”制冷剂也为侵权产品，并重新出具了《鉴定书》，结论是：原告现场的1瓶金典牌制冷剂13.6kg(R-22)(批号：WH140829)以及9瓶金典牌制冷剂13.6kg(R-22)(批号：批号为HF140820A)均为假冒产品，非其公司产品。收到该公司重出的《鉴定书》后，被告再次要对原告销售的9瓶(批号为HF140820A)侵权的“金典”制冷剂实施扣押，但原告以该批制冷剂已全部售出为由，未能提供该批商品。三、被告认定原告的违法经营额为5440元事实合理合法。原告购进的10瓶“金典”牌制冷剂用作客户空调维护保养，每次添加1KG收取服务费为40元，可以理解为销售1KG“金典”牌制冷剂售价为40元。根据《商标法实施条例》第七十八条的规定，原告销售侵权“金典”牌制冷剂的违法经营额应根据未销售侵权商品的标价一项去计算，原告共购进10瓶侵权的“金典”牌制冷剂，每一瓶净重13.6KG，即原告的违法经营额为5440元。四、被告对原告作出行政处罚决定的程序合法。1、被告于2016年7月25日向原告发出了四市监听告字[2016]第367号《行政处罚听证告知书》，告知其违法的事实、理由、依据、拟作出行政处罚的内容及原告相关的权利义务等，原告受托人在送达回证上进行签收确认。2、原告自接到上述《告知书》后，在法定的3个工作日内并未向被告提出陈述、申辩和要求举行听证。2016年7月29日，被告根据原告的违法事实制作了四市监处字[2016]第367号《行政处罚决定书》及《四会市行政处罚缴款通知书》，同日通知了原告受托人来签领文书，告知了原告享有的救济途径，原告受托人领取了行政处罚决定书及行政处罚缴款通知书，在送达回证上签收确认，并履行了行政处罚决定。综上所述，被告作出具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告向本院提供了以下证据、依据：
1、投诉材料。证明南京金典制冷实业有限公司投诉原告销售假冒其公司“金典”制冷剂的事实。
2、《现场笔录》。证明被告依法对原告经营场所进行检查以及原告涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品的事实。
3、证据复制(提取)单8份。证明原告涉嫌销售侵犯他人注册商标专用权商品的现场事实。
4、四市监强制字[2016]367号《实施行政强制措施决定书》、《扣押财物清单》。证明被告对原告现场销售的10瓶涉嫌侵权的金典牌制冷剂实施扣押行政强制措施的事实。
5、四市监询通字[2016]367号《询问通知书》。证明被告通知原告于2016年5月31日9时携带(1、身份证、营业执照副本;2、进货单据、授权委托书;3、销售单)材料到被告综合行政执法大队一楼102室接受询问的事实。
6、行政执法案件证据材料受理通知书(案号：367)之1、原告营业执照副本、钟某身份证复印件、委托书、钟某身份证复印件。证明原告受托人于2016年5月31日携带营业执照副本、钟某身份证、委托书、钟某身份证等材料而未有提交进货单据、供货商的资质材料事实。
7、《询问(调查)笔录》。证明原告无法提供进货单据、供货商的资质材料以及更多的供货商的信息证明其购进的10瓶“金典”牌制冷剂系其合法取得并说明提供者的事实以及原告销售1KG制冷剂拟定收取服务费用为40元，违法金额为5440元的事实。
8、《委托鉴定书》、委托鉴定物品照片。证明被告委托南京金典制冷实业有限公司对原告销售的“金典”制冷剂进行鉴定的事实。
9、南京金典制冷实业有限公司首次出具的《鉴定书》。证明南京金典制冷实业有限公司首次鉴定原告销售批号为WH140829的1瓶金典牌制冷剂为侵权产品的事实。
10、南京金典制冷实业有限公司出具的《情况说明》。证明被告咨询过南京金典制冷实业有限公司原告销售的10瓶制冷剂是否为侵权产品，该公司当时的答复是“批号为WH140829的1瓶”“金典”制冷剂为侵权产品，批号为HF140820A的9瓶“金典”制冷剂为真品，并出具了《鉴定书》以及该公司再次深入鉴定确定批号为HF140820A的9瓶“金典”制冷剂也为侵权产品，并重新出具了《鉴定书》，说明原来出具的那一份《鉴定书》作废的事实。
11、四市监解除字[2016]367号《解除行政强制措施决定书》、解除《财物清单》第367号。证明被告于2016年6月21日将批号为HF140820A的9瓶“金典”制冷剂退回给原告的事实。
12、南京金典制冷实业有限公司重新出具的《鉴定书》。证明原告销售的批号为WH140829的1瓶金典牌制冷剂以及批号为HF140820A的9瓶金典牌制冷剂均为侵权商品的事实。
13、四市监听告字[2016]第367号《行政处罚听证告知书》(含有送达回证)。证明被告在作出行政处罚之前告知了原告给予行政处罚的事实、理由和依据的事实。
14、四市监处字[2016]第367号《行政处罚决定书》送达回证。证明被告送达了决定书给原告，原告受托人在送达回证上签领确认的事实。
15、《四会市行政处罚缴款通知书》及广东省罚款收据1份。证明原告已经履行行政处罚的事实。
经庭审质证，被告对原告提供的证据没有异议，认为证据2的决定事实清楚、证据充分、程序合法，处理恰当。原告对被告提供的证据1-6、8、11、13-15没有异议，对证据7的真实性没有异议，但对证明内容有异议，认为原告有提供向广州市格利制冷设备工程有限公司进货的进货单给被告，但被告不相信，要求原告提供该公司工商营业执照代码及签名;对证据9、10、12有异议，认为证据9鉴定公司在未查清商品真伪就认为原告的商品是假不正确，认为证据10以批号鉴定真伪不正确，该鉴定公司无鉴定能力，认为证据12真假图片的商标是一样的，不能从图片鉴定真伪，不同意鉴定结论。
本院对上述证据认证如下：被告对原告提供的证据及原告对被告提供的证据1-8、11、13-15的真实性没有异议，对这些证据的真实性，本院予以确认。对被告提供的证据9、10、12，原告虽有异议，但没有否认其真实性，对该证据的真实性，本院予以确认。
经审理查明，2016年5月30日，南京金典制冷实业有限公司向被告投诉，投诉原告非法生产或者销售假冒“金典”牌制冷剂等系列产品，请求被告依法查处。当日，被告到原告处进行检查和现场拍照，现场发现原告销售10瓶涉嫌侵权的金典JINDIAN制冷剂(型号R-22)，即作出四市监强制字[2016]367号《实施行政强制措施决定书》，对原告上述涉嫌侵权的10瓶制冷剂实施了扣押，期限30日，并同时制作了现场笔录、财物清单，被告上述制作的材料有原告经营者钟某的儿子钟某签名确认，同时，被告又向原告发出四市监询通字[2016]367号《询问通知书》，要求原告携带身份证、营业执照副本、进货单据、授权委托书、销售单于2016年5月31日9时到被告处接受询问，上述决定书和通知书由钟某签收;同日，被告出具《委托鉴定书》和现场商品的照片，委托南京金典制冷实业有限公司对涉案金典牌制冷剂[型号、批号13.6kg(R-22)WH140829壹瓶]、[型号、批号13.6kg(R-22)HF140820A玖瓶]合计10瓶进行鉴定;2016年5月31日，钟某到被告处提交原告的营业执照、委托书、钟某和钟某的身份证，委托书确认钟某委托钟某到被告处处理原告涉嫌销售侵权的“金典“牌制冷剂(型号R-22)一事，接受询问、签收承认相关文书;2016年6月20日，被告向南京金典制冷实业有限公司查询鉴定情况，该公司答复批号为WH140829的1瓶“金典”制冷剂为侵权产品，批号为HF140820A的9瓶“金典”制冷剂为真品，并出具落款日期为2016年5月30日的鉴定书，鉴定书认定金典牌制冷剂[型号、批号13.6kg(R-22)WH140820A壹瓶]为假冒产品，非其公司生产;2016年6月21日，被告作出四市监解除字[2016]367号《解除行政强制措施决定书》，决定对原告采取的行政强制措施部分解除，钟某签收了该决定书和取回被被告扣押的金典牌制冷剂[型号、批号13.6kg(R-22)HF14082A]玖瓶;2016年6月22日南京金典制冷实业有限公司向被告出具一份《情况说明》，说明经其公司再次深入鉴定确定批号为HF140820A的9瓶“金典”制冷剂也为侵权产品，重新出具《鉴定书》并将《鉴定书》的日期落款为第一份《鉴定书》落款的2016年5月30日，原第一份《鉴定书》作废，重新出具的《鉴定书》认定被告查获原告金典牌制冷剂[型号、批号13.6kg(R-22)WH140829壹瓶]、[型号、批号13.6kg(R-22)HF140820A玖瓶]均为假冒产品，非其公司生产;2016年6月23日，被告对钟某进行询问调查，钟某确认原告销售的生产批号为WH140829“金典”牌制冷剂(R-22)1瓶以及生产批号为HF140820A“金典”牌制冷剂(R-22)9瓶共10瓶，就是被被告扣押的10瓶，是2015年底从供货商广州海珠北格利处购进，但不能提供供货商资质材料，购入价格为180元/瓶，上述制冷剂原告用于客户空调的维修保养服务，每次为客户空调添加1KG“金典”牌制冷剂(R-22)收取服务费40元(包含制冷剂费用，制冷剂不零售)。2016年7月25日，被告作出四市监听告字[2016]第367号《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对其作出行政处罚，并告知原告有陈述、申辩和要求举行听证的权利，该告知书由钟某签收;2016年7月29日，被告作出四市监处字[2016]第367号《行政处罚决定书》，查明原告购进的“金典”牌制冷剂(R-22)10瓶(其中生产批号为WH140829的1瓶、生产批号为HF140820A的9瓶)，购入价格为180元/瓶，用于客户空调的维修保养服务，每次为客户空调添加1KG“金典”牌制冷剂(R-22)收取服务费40元(包含制冷剂费用，制冷剂不零售)，经南京金典制冷实业有限公司鉴定均为假冒产品，非其公司生产，认定原告销售侵犯他人注册商标专用权制冷剂的行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第(三)项的规定，违法经营额5440元，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定，决定：1、责令立即停止侵权行为;2、没收、销毁侵犯“”、““”、“”注册商标专用权的金典牌制冷剂10瓶;3、处罚款3000元，上缴国库。该决定书由钟某签收，原告于2016年8月15日缴纳了罚款3000元。
又查明，“”注册商标(第1437078号)核定使用的商品为制冷剂、“”注册商标(第5059409号)核定使用的商品为制冷剂、“”注册商标(第1969542号)核定使用的商品为制冷剂，权利人均是南京金典制冷实业有限公司。
本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十一条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处;……”和《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级，下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。”以及四会市人民政府办公室四府办[2015]34号《四会市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定》：“将原来四会市工商行政管理局、四会市质量技术监督局整合组建四会市市场监督管理局，为四会市人民政府工作部门。”的规定，被告四会市市场监督管理局作为四会市工商行政管理部门，对四会市辖区内的商标侵权案件有作出行政处罚的职权。被告四会市市场监督管理局根据投诉材料、当事人的身份证、营业执照、现场笔录、现场照片、询问(调查)笔录、鉴定书和情况说明等证据，认定原告购进的“金典”牌制冷剂(R-22)10瓶(其中生产批号为WH140829的1瓶、生产批号为HF140820A的9瓶)，经鉴定均为假冒产品，原告销售侵犯他人注册商标专用权制冷剂的行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款的规定对原告作出处罚。其中，作为认定涉案制冷剂均为假冒产品的依据，是商标注册人南京金典制冷实业有限公司依据被告的《委托鉴定书》和现场商品的照片作出的鉴定书和情况说明，而根据《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(六)项的规定，被告向人民法院提供在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章。通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。”的规定和国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反的证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。”的内容，是要求商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，并非是对商品的照片进行鉴定，出具书面鉴定意见。因此，本案商标注册人对商品的照片进行鉴定出具的鉴定书，并且未对鉴定的方法、过程、依据等事项作出说明，只是简单作出认定，不符合上述法律的规定;被告委托鉴定时只提供了现场商品的照片，采纳了该鉴定书的鉴定结论，属认定事实不清、主要证据不足，程序违法。
综上所述，被告四会市市场监督管理局作出四市监处字[2016]第367号《行政处罚决定书》的主要证据不足，程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(一)、(三)项的规定，判决如下：
撤销被告四会市市场监督管理局作出的四市监处字[2016]第367号《行政处罚决定书》。
本案受理费50元，由被告四会市市场监督管理局负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。
审 判 长 梁永康
代理审判员 李子君
人民陪审员 张燕萍
二〇一六年十二月二十六日
书 记 员 李雅筠
