市场监管部门依据《行政处罚法》第二十八条第二款没收违法所得并无不当
云南省玉溪市中级人民法院
行 政 判 决 书
(2023)云04行终111号
上诉人(一审原告)李XX，女，汉族，1953年10月20日生，住玉溪市红塔区。
委托代理人段XX(系李XX的丈夫)，男，汉族，1950年5月16日生，住普洱市西盟佤族自治县，现住玉溪市红塔区。特别授权代理。
被上诉人(一审被告)玉溪市红塔区市场监督管理局，住所地：玉溪市红塔区福寿街4号。
法定代表人蔡某，局长。
委托代理人石某，云南石某律师事务所律师，一般授权代理。
被上诉人(一审被告)玉溪市红塔区人民政府，住所地：玉溪市红塔区桂山路38号。
法定代表人马某，区长。
委托代理人葛某，云南青茂律师事务所律师，一般授权代理。
李XX与玉溪市红塔区市场监督管理局(以下简称红塔区市场监管局)、玉溪市红塔区人民政府(以下简称红塔区人民政府)行政处罚及行政复议一案，一审原告李XX不服玉溪市红塔区人民法院于2023年8月18日作出的(2023)云0402行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明，2022年7月16日红塔区市场监管局接到区委总值班室电话通知：公安局转来的信息，在富然中心六楼的冠岭公司，怀疑传销。2022年7月26日、7月29日、8月3日，红塔区市场监管局三次到位于富然中心603室的云南冠岭人力资源有限公司(以下简称冠岭公司)进行了现场检查，经初步核查认为冠岭公司“零风险创业项目”的经营模式涉嫌传销行为，李XX参与了该项目，涉嫌存在参加传销的行为，该局于2022年8月26日立案调查。经调查，查明冠岭公司“零风险创业项目”的经营模式为组织者设立层级，通过发展人员，对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬，要求被发展人员以交纳9000元为条件取得加入资格，牟取非法利益。李XX通过董明介绍参加了冠岭公司的“零风险创业项目”，其中：用自己的身份信息签了一份《投资认购合同书》、《承诺书》，查处时属于Ⅰ岗人员;用其丈夫段XX的身份信息签了一份《投资认购合同书》、《承诺书》，查处时属于Ⅱ人员;用其子段斌的身份信息签了一份《投资认购合同书》、《承诺书》，查处时属于无岗人员。李XX共计交纳了20100元认购款，认购“零风险创业项目”。2022年5月16日至2022年7月22日期间，李XX以自己的名义从冠岭公司领取资金15000元，按公司规定交纳“税费”100元后，实际获得14900元;以段XX的名义领取自己1000元，共计获取15900元。红塔区市场监管局认为李XX上述行为违反《禁止传销条例》第七条第(一)项的规定，根据该条例第二十四条第三款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，责令李XX停止违法行为，并拟给予其没收违法所得15900元及罚款600元的行政处罚，于2022年12月8日作出玉红市监听告[2022]245号《行政处罚听证告知书》，并于同日送达李XX，告知其拟作出的处罚决定及其享有提出书面陈述、申辩和要求听证的权利。李XX提出陈述、申辩，未申请听证。2023年1月3日，红塔区市场监管局作出玉红市监罚[2022]245号行政处罚决定，认定上述事实，根据《禁止传销条例》第二十四条第三款及《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，责令李XX停止违法行为，并给予没收违法所得15900元及罚款600元的行政处罚。该行政处罚决定于2023年1月4日送达给李XX。2023年1月5日，李XX申请分期缴纳罚没款，红塔区市场监管局同意其分六期缴纳，即：于2023年1月30日前缴纳2000元，于2023年2月28日前缴纳2000元，于2023年3月30日前缴纳2000元，于2023年4月30日前缴纳2000元，于2023年5月30日前缴纳2000元，于2023年6月30日前缴纳6500元。李XX于2023年2月6日缴纳2000元，其余罚没款逾期未缴纳。李XX不服该行政处罚决定，向红塔区人民政府申请行政复议，该人民政府于2023年5月11日作出玉红政行复决字[2023]第8号行政复议决定，决定维持红塔区市场监管局作出的玉红市监罚[2022]245号行政处罚决定。2023年5月31日，李XX诉至一审法院，请求：一、撤销红塔区市场××号××区人民政府作出的玉红政行复决字[2023]第8号行政复议决定;二、判令红塔区市场监管局、红塔区人民政府赔偿其财产及精神损失共计40000元。
一审法院认为，根据《禁止传销条例》第四条的规定，工商行政管理部门、公安机关应当依照本条例的规定，在各自的职责范围内查处传销行为。红塔区市场监管局是合法的行政执法机构，全面履行食品药品安全监督管理、工商行政管理、质量技术监督的行政管理职责，其对发生在红塔区辖区内违反《禁止传销条例》的行为具有行政处罚权，是适格的执法主体。《禁止传销条例》第七条规定：“下列行为，属于传销行为：(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的;......。”本案中，红塔区市场监管局所提交的证据，能够证明冠岭公司“零风险创业项目”的经营模式为组织者设立层级，通过发展人员，对被发展人员以其直接或间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬，要求被发展人员以交纳9000元为条件取得加入资格，牟取非法利益。根据上述规定，冠岭公司的“零风险创业项目”经营模式构成传销。李XX以自己、丈夫段XX、儿子段斌的名义三次与冠岭公司签订《投资认购合同书》、《承诺书》，认购“零风险创业项目”，通过交纳费用取得加入资格并领取收益，其行为构成参加传销的违法行为。《禁止传销条例》第二十四条第三款规定：“有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定：“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”根据该规定，李XX加入冠岭公司“零风险创业项目”并获利15900元，其参加传销的行为应当给予罚款及没收违法所得的行政处罚。红塔区市场监管局对李XX作出的玉红市监罚[2022]245号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序，处罚适当。红塔区人民政府对李XX的复议申请所作出的玉红政行复决字[2023]第8号行政复议决定证据确凿，适用法律法规正确，符合法定程序。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回李XX的诉讼请求。案件受理费50元，由李XX负担。
上诉人李XX不服一审判决上诉称，玉溪市红塔区人民法院作出的(2023)云0402行初12号行政判决主文判项存在认定事实不清、证据不足，适用法律法规错误。一、李XX与冠岭公司形成的是合同关系。基于双方签订的合同，李XX履行合同义务，依照合同约定交纳投资款，主观上没有参与该组织的主观故意，也没有实际参与管理。李XX查询了该公司工商登记信息又被董明及舒伟欺骗才按二人安排签订了合同及承诺书，本身应被定性为受害者。红塔区市场监管局、红塔区人民政府及一审法院仅从形式要件就认定李XX参与传销组织，没有事实依据。二、红塔区市场监管局所提交的证据，虽能证明冠岭公司“零风险创业项目”的经营模式为组织者设立层级，通过发展人员，对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬，要求被发展人员以交纳9000元为条件取得加入资格，牟取非法利益。其证明的是冠岭公司及董明、舒伟违法，但不能证明李XX发展了其他人员。李XX未向丈夫及儿子宣传过公司模式，也未要求两人交纳过任何款项，不存在实际发展过两人的事实。红塔区市场监管局于2022年7月16日19时52分就已经接到公安部门传来的“疑似传销”举报，但未及时处理。该局存在过错，这一过错导致李XX个人在7月18日、22日两次损失18000元，将李XX定为处罚对象，与法不符。李XX恐投资款不能收回，在老公及儿子不知情的情况下，用其身份信息签署了《投资认购合同》、《承诺书》。红塔区市场监管局、红塔区人民政府及一审法院认定李XX老公及儿子是其发展的对象，没有事实及法律依据。三、红塔区市场监管局、红塔区人民政府及一审法院将冠岭公司定性为传销组织，但不能将误入传销组织的受欺骗的李XX定性为传销组织的参与者。依据《禁止传销条例》，李XX不存在发展他人的情形，不是传销组织的组织者，更不是传销组织的经营者。依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定，李XX未从事违法行为，其取得的15900元来源于其合法收入(工资)，并未超出其投资额27000元获取其他收益，不应当成为处罚对象。红塔区市场监管局、红塔区人民政府的行政处罚决定及行政复议决定，事实不清，适用法律错误。因此，请求：一、撤销玉溪市红塔区人民法院(2023)云0402行初12号行政判决主文判项，撤销红塔区市场××号××区人民政府作出的玉红政行复决字[2023]第8号行政复议决定;二、判令红塔区市场监管局、红塔区人民政府退还没收李XX的15900元并赔偿李XX造成的损失24100元;三、一、二审诉讼费用由红塔区市场监管局、红塔区人民政府承担。
被上诉人红塔区市场监管局辩称，一、红塔区市场监管局对李XX作出行政处罚决定，主体合法。根据《禁止传销条例》第四条、玉红政办发[2015]67号《玉溪市红塔区人民政府办公室关于印发玉溪市红塔区市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第一条第(一)项规定，红塔区市场监管局有权对违反《禁止传销条例》的违法行为进行查处。二、红塔区市场监管局对李XX作出行政处罚决定，认定事实清楚、证据确实充分。1.李XX参与传销认定事实清楚、证据确实充分。冠岭公司“零风险创业项目”由组织者设立层级，通过发展人员，对被发展人员以其直接或间接发展的人员数量为依据计算和给付报酬，同时要求被发展人员以交纳9000元人民币为条件取得加入资格，牟取非法利益，构成传销行为。李XX以自己、丈夫、儿子名义三次与该公司签订《投资认购合同书》、《承诺书》，以认购“零风险创业项目”的形式交纳费用取得加入资格并领取收益，李XX参加传销事实清楚，证据确凿。2.针对李XX的违法所得认定事实清楚、证据确实充分。根据李XX的询问笔录及现场检查获得的《工资表》，结合舒伟、董明的询问笔录，李XX参与传销违法所得15900元，认定事实清楚、证据确实充分。三、红塔区市场监管局对李XX作出行政处罚决定，适用法律正确。根据《禁止传销条例》第七条、第二十四条第三款、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条、《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第八条的规定，冠岭公司“零风险创业项目”属拉人头、骗取入门费的传销，没有销售商品，不存在扣除进价款的情形。李XX从该公司取得的所有款项，应全部认定为违法所得，并予以没收。四、红塔区市场监管局对李XX进行的行政处罚适当。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第(四)项的规定，结合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中可以依法从轻或者减轻处罚的规定，李XX在调查过程中积极配合，主动提供证据材料，在罚款金额上给予600元的罚款，已经对其违法行为从轻处罚，体现了处罚与教育相结合的原则，处罚适当。五、对李XX作出行政处罚决定，程序合法。红塔区市场监管局按照《中华人民共和国行政处罚法》、《市场监督管理行政处罚程序规定》办理案涉行政处罚案件，在作出行政处罚前，告知了李XX拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，保障了其陈述、申辩及申请听证的权利，程序合法。六、复议机关复议程序合法、实体合法，作出复议决定认定事实清楚、正确确实充分、适用法律正确。因此，请求驳回李XX的上诉，维持原判。
被上诉人红塔区人民政府未作答辩。
经审查，一审审判程序合法，本院予以确认。
二审过程中，上诉人李XX向本院提交了一份西盟佤族自治县第一中学于2023年5月30日出具的证明，该证明载明李XX与段XX的身份情况及二人系夫妻关系。
本院认为该证明不构成法定新证据，且其内容已被红塔区市场监管局及一审法院所确认，本院不再组织各方当事人进行质证。
经本院审理查明的案件事实与一审法院审理查明的案件事实一致，予以确认。
本院认为,根据《禁止传销条例》(国务院令第444号)第四条、第八条、第二十四条的规定，工商行政管理部门在其职责范围内负责查处传销行为，并有权依法对传销行为实施没收非法财物、没收违法所得、处予罚款、责令停止违法行为等行政管理措施或行政处罚措施。因机构改革，原工商行政管理部门的职能已并入市场监督管理部门，据此，红塔区市场监管局系其辖区内行使原工商行政管理部门对传销行为进行查处职能的合法机关，系本案行政处罚事宜适格的执法主体。该《条例》第二条规定，本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。第七条规定，下列行为，属于传销行为：(一)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬(包括物质奖励和其他经济利益，下同)，牟取非法利益的;(二)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的;(三)组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。本案查明的事实能证明冠岭公司“零风险创业项目”经营模式为组织者设立层级，通过发展人员，要求被发展人员以交纳费用为条件取得加入或者发展其他人员加入的资格，对发展的人员以直接或间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬，牟取非法利益，其行为已构成传销行为。李XX在庭审中自述冠岭公司法定代表人舒伟拿了两份《“零风险创业”项目可行性分析报告》给其，经审查该《报告》内容系明显的传销模式文件，因此，李XX完全知晓《报告》内容。李XX在知晓《“零风险创业”项目可行性分析报告》内容的情形下，以自己、丈夫段XX、儿子段斌名义三次与冠岭公司签订《投资认购合同书》、《承诺书》认购“零风险创业项目”，并交纳约定的费用取得加入资格，案件查处时其为传销项目团队中的Ⅰ岗人员。根据冠岭公司传销经营的规则，传销团队成员中无论是自己还是其他成员发展了团队外的人员，均可由此获取收益，李XX也因此领取了收益(共收益15900元)，其行为构成参加传销的行为。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》(国家工商行政管理总局令第37号)第八条规定，在传销违法活动中，拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算;团队计酬式传销的违法所得，销售自产商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算;销售非自产商品的，按违法销售商品的收入扣除所售商品的购进价款计算。本案“零风险创业项目”并不存在销售商品，因此，确认违法所得应按当事人的全部收入计算。红塔区市场监管局确认李XX违法所得为15900元，符合该《认定办法》关于违法所得认定的规定。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为;当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收;违法所得是指实施违法行为所取得的款项;法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。《禁止传销条例》第二十四条第三款规定，有本条例第七条规定的行为，参加传销的，由工商行政管理部门责令停止违法行为，可以处2000元以下的罚款。《关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》(国市监法规〔2022〕2号)第十四条第(二)项规定，积极配合市场监管部门调查并主动提供证据材料的，可以依法从轻或者减轻行政处罚。该局结合李XX在案件调查中积极配合调查并提供证据材料的实际，根据上述法律法规的规定，作出玉红市监罚[2022]245号行政处罚决定，责令李XX停止违法行为，没收其违法所得15900元、对其罚款人民币600元，并无不当。红塔区人民政府经复议，作出玉红政行复决字[2023]第8号行政复议决定，维持红塔区市场监管局作出的该行政处罚决定，亦无不当。经审查，红塔区市场监管局、红塔区人民政府行政执法程序合法。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人李XX负担。
本判决为终审判决。
审判长 杨志江
审判员 王 华
审判员 沈培敏
二〇二三年十二月二十二日
书记员 冯雯静
