执法抽检不同于监督抽检，不能复检

广东省高级人民法院

行 政 裁 定 书

　　(2022)粤行终1192号

　　上诉人(原审原告)：广州某某科技有限公司。住所地：广东省广州市天河区。

　　法定代表人：杨某晶。

　　委托代理人：何富杰，北京市天元(广州)律师事务所律师

　　委托代理人：郭尚英，北京德和衡(广州)律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：广东省市场监督管理局。住所地：广东省广州市天河区。

　　负责人：刘某明。

　　委托代理人：陆某成。

　　委托代理人：梁承雍，广东胜伦律师事务所律师。

　　被上诉人(原审被告)：广东省人民政府。住所地：广东省广州市越秀区。

　　法定代表人：王某中。

　　委托代理人：彭某旺、黄某鑫。

　　上诉人广州某某科技有限公司因诉被上诉人广东省市场监督管理局(以下简称省市监管局)、广东省人民政府(以下简称省政府)不履行法定职责及复议纠纷一案，不服广州铁路运输中级法院(2022)粤71行初150号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

　　原审法院经审理查明，原告系有限责任公司，营业执照登记地址为广东省广州市天河区临江**道**号**房，持有食品经营许可证**(1-1)。原告自称是一家健康休闲食品销售企业，经营模式为向生产制造商采购产品，然后通过电商等网络平台直接销售给终端消费者。原告销售的涉案糖果由湖南某某有限公司生产，存放于原告租用的位于广东省佛山市南海区里水镇佛山**路**(良程吉运)B2电梯4楼仓库内。

　　2021年11月29日，根据国家市场监管总局移办的案件线索，天河区市监管局对原告涉嫌经营用非食品原料生产的食品或者食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的食品进行立案调查。12月1日，天河区市监管局到原告上述仓库进行现场检查和执法抽检，从该处存放的38960盒涉案糖果(规格7g/盒，生产日期2021-06-10)中随机抽检23盒，抽样单号DCGXX。2021年12月9日，广州某某检测认证集团有限公司受广州市市监管局委托，对该次抽检样品出具涉案《检验检测报告》，采用《食品中新利司他含量的测定高效液相色谱串联质普法》的检验方法，从样品检出新利司他，未检出苯丙醇胺等33类不得添加的化合物。原告于2021年12月16日收到该报告后，12月23日通过邮件形式向被告省市监管局申请复检。

　　被告省市监管局在收到原告复检申请后，即通过邮件向原告作出回复，告知原告的复检申请不符合受理条件，2021年12月30、31日就原告提出的有关疑问，多次作出解答。根据原告的要求，被告省市监管局于2022年1月4日作出被诉通知，以涉案《检验检测报告》为广州市市监管局委托广州某某检测认证集团有限公司执法检验出具的检测报告，不属于《食品安全抽样检验管理办法》(国家市场监督管理总局第15号令)第三十条规定的监督抽检检验结论，根据《中华人民共和国食品安全法》《食品安全抽样检验管理办法》等相关规定，不予受理原告的复检申请。原告不服，向被告省政府申请复议。

　　被告省政府于2022年1月11日收到原告复议申请，于1月13日立案受理后，分别向原告和被告省市监管局发出受理通知和提出行政复议答复通知，于1月24日收到被告省市监管局提交行政复议答复，经审查于2月22日作出被诉复议决定，认为广州市市监管局对原告进行执法抽检并委托广州某某检测认证集团有限公司作出涉案《检测报告》，不是以排查风险为目的的监督抽检，不属于复检受理范围，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，维持被告省市监管局作出的被诉通知。原告不服，提起本案之诉。

　　另查明，2021年12月9日广州市市监管局对原告生产经营涉案糖果中检出新利司他组织召开涉案食品专家评估认定会议，形成《涉案食品评估认定专家意见书》，主要意见为：根据文献资料，新利司他是一种新型胰指肪酶抑制剂，具有减肥的功效。新利司他2013年在日本批准上市，用于治疗伴有血脂异常和Ⅱ型糖尿病，且经运动和饮食疗法后，BMI仍在25㎏/㎡以上的肥胖症患者。服用新利司他可能引起腹泻、脂肪便、恶心、腹胀等不良反应。我国尚未批准新利司他为药品。依据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条的规定，生活经营的食品中不得添加药品。涉案糖果添加新利司他属于食品中非法添加药品行为。消费者在不知情的情况下长期食用该产品，可能对身体造成伤害。

　　2021年12月22日，原告向广州市市监管局提交《食品安全监督抽检异议处理申请书》，主张广州某某检测认证集团有限公司出具的涉案《检测报告》中采用的《食品中新利司他含量的测定高效液相色谱串联质普法》系该局组织相关机构制定，但该局并无制定检验标准的法定职权，请求确认该次行政行为无效。2022年1月4日，广州市市监管局受理原告异议，并作出《关于广州某某科技有限公司申请异议的复函》，告知原告本次执法检验采用的《食品中新利司他含量的测定高效液相色谱串联质普法》和检验结果，已按《广东省危害食品安全涉嫌犯罪案件涉案食品评估认定办法》相关规定，组织专家进行评估认定，并在不同检验机构进行验证，确认检测结果准确。原告自行送检样品与本次执法抽检样品无关联性，且委托检验机构的检验方法为自建方法未经论证，不具有参考性。原告不服，向市政府申请行政复议，市政府依法予以受理，并于2022年3月21日作出穗府行复〔2022〕193号《行政复议决定书》，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定，维持广州市市监管局作出的《关于广州某某科技有限公司申请异议的复函》。原告仍不服，提起行政诉讼，广州铁路运输法院予以受理，于2022年5月20日作出(2022)粤7101行初1628号《行政裁定书》，认定天河区市监管局对原告涉嫌经营用非食品原料生产的食品或者食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的食品进行立案调查过程中，广州市市监管局对涉案糖果进行抽样，无论是检验结果还是针对原告对检验结果提出异议后作出的相关复函，均属于行政执法行为中的过程性行为，在行政行为作出后，可在行政复议可行政诉讼对检验检测结果进行审查，因此原告对广州市市监管局作出的复函提起的诉讼，不属于人民法院受案范围，依法裁定驳回原告的起诉。

　　原审法院认为，本案争议焦点为原告对涉案《检测报告》的检测结果不服申请复检，是否属于被告省市监管局的受理范围。

　　《食品安全抽样检验管理办法》(国家市场监督管理总局第15令)第二条规定：“市场监督管理部门组织实施的食品安全监督抽检和风险监测的抽样检验工作，适用本办法。”第三十条规定：“食品生产经营者对依照本办法规定实施的监督抽检检验结论有异议的，可以自收到检验结论之日起7个工作日内，向实施监督抽检的市场监督管理部门或者其上一级市场监督管理部门提出书面复检申请。向国家市场监督管理总局提出复检申请的，国家市场监督管理总局可以委托复检申请人住所地省级市场监督管理部门负责办理。逾期未提出的，不予受理。”第三十二条规定：“市场监督管理部门应当自收到复检申请材料之日起5个工作日内，出具受理或者不予受理通知书。不予受理的，应当书面说明理由。”第五十二条规定：“本办法所称监督抽检是指市场监督管理部门按照法定程序和食品安全标准等规定，以排查风险为目的，对食品组织的抽样、检验、复检、处理等活动。本办法所称风险监测是指市场监督管理部门对没有食品安全标准的风险因素，开展监测、分析、处理的活动。”据此，食品生产经营者对市场监督管理部门组织实施食品安全监督抽检和风险监测的抽样检验结果不服的，可以向实施监督抽检的市场监督管理部门或者上一级市场监督管理部门申请进行复检的权利。本案中，天河区市监管局对原告涉嫌经营用非食品原料生产的食品或者食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的食品进行立案调查，随机抽检原告经营的涉案糖果，广州市市监管局委托广州某某检测认证集团有限公司对该次抽检样品进行执行检测，出具涉案《检测报告》，检测结果为从样品中检出新利司他。该次抽检是天河区市监管局对原告在经营产品中是否实施违法违规行为进行调查过程中，组织的有针对性的抽检，属于执法抽检，抽检检测结果没有对外公布，检测结果能否作为证据由具体办案部门决定，故本案抽检属于执法抽检，而不是监督抽检，不适用上述《食品安全抽样检验管理办法》规定的对监督抽检检验结论不服，可提出异议进行复检的程序，不属于被告省市监管局受理复检申请的范围。且原告对涉案《检测报告》的检测结果不服，已相继向广州市市监管局提出异议，向市政府提出行政复议申请，相关部门已依法受理进行审查，并作出处理，原告的救济权利已得到保障。被告省市监管局在收到原告以邮件形式提出的复检申请后，当日已作出回复不予受理原告申请，随后应原告要求作出书面的被诉通知，再次告知原告不予受理其复检申请及理由，事实清楚，适用法律正确，原审法院予以支持，原告请求予以撤销，没有事实和法律依据，不予支持。

　　《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：(一)具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持;……。”第三十一条规定：“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定;但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人;但是延长期限最多不超过三十日。”被告省政府在收到原告的复议申请后，在法定期限内履行了受理、通知答复、依法做出并送达被诉复议决定，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款规定，维持被告省监管局作出的被诉通知，复议程序合法，处理正确。

　　综上，被告省市监管局作出的被诉通知和被告省政府作出的被诉复议决定，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，原告请求予以撤销，理据不足，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告广州某某科技有限公司的诉讼请求。

　　上诉人广州某某科技有限公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原判决认定事实错误。根据《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第八十八条第一款规定，法律授予食品生产经营者对依照该法规定实施的检验(包括执法抽检)结论的复检申请权。上述条款属于对不服食品检验结论复检申请权的一般性规定，被上诉人省市监管理局所称的执法抽检也应遵照该一般性规定。行政机关必须依照上述法律规定，依被处罚人提出的复检申请进行复检。原判决错误将实施抽样检验的广州市市场监督管理局认定为广州市天河区市场监督管理局，但涉案《检测报告》和编号为GZ2021073414号《广州市市场监督管理局食品安全抽样检验抽样单》均显示广州市市场监督管理局为实施抽样检验的食品安全监督管理部门。原判决认定上诉人对涉案《检测报告》的救济权利已经得到保障也是错误的。上诉人曾不服涉案《检测报告》中采用的检验标准向广州市市场监督管理局提出异议并寻求救济，上诉人对检验标准的异议与本案的申请复检是两种完全不同的权利，原判决错误认定上诉人对涉案《检测报告》的救济权利已经得到保障。二、原判决适用法律错误。上诉人依据《中华人民共和国食品安全法》第八十八条第一款规定向广州市市场监督管理局的上一级食品安全监督管理部门即被上诉人省市监管理局申请复检，符合上述法律的规定。被上诉人省市监管理局应依据上述法律的规定受理上诉人的复检申请并在公布的复检机构名录中随机确定复检机构进行复检。被上诉人省市监管理局依据《食品安全抽样检验管理办法》的相关规定驳回上诉人的复检申请属于适用法律错误。从《食品安全抽样检验管理办》第二条规定可知，该规章仅适用于市场监督管理部门组织实施的食品安全监督抽检和风险监测的抽样检验工作，对根据《中华人民共和国行政处罚法》和《食品安全法》进行的执法抽检不适用。被上诉人省政府而应当根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(三)项第2目的规定，撤销涉案不予申请受理通知书，责令被上诉人省市监管理局在一定期限内重新作出具体行政行为，原审判决应当依法撤销被上诉人省政府的行政复议决定，但却错误判决驳回了上诉人关于撤销行政复议决定的诉讼请求。上诉请求：一、撤销一审判决;二、撤销被上诉人省市监管理局作出的编号DCGZ2021073414号《食品安全监督抽检复检(异议)不予申请受理通知书》;三、撤销被上诉人省政府作出的粤府行复[2022]10号《行政复议决定书》;四、责令被上诉人省市监管理局受理上诉人对编号执法2021-12-0002《检测报告》的复检申请。

　　被上诉人省市监管局答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的复检申请不符合可以受理的情况。被上诉人对上诉人的复检申请处理程序正当。请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的诉讼请求。

　　被上诉人省政府答辩称：被上诉人作出的行政复议受理程序、认定事实、复议程序均合法，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，并判令其承担全部诉讼费用。

　　本院二审查明事实与原审基本一致，本院予以确认。

　　本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第一款规定：“除本法第五十一条规定的可以当场作出的行政处罚外，行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据;必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查。”第五十六条规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法;……”。行政机关作出行政处罚，应当依法收集证据，并有权根据案情的需要，采取抽样检查的方法调查取证。本案中，上诉人因涉嫌经营非食品原料生产的食品或者食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的食品被立案调查。经天河区市场监督管理局对上诉人仓库存放的糖果抽样检查，并由广州市市场监督管理局委托检测机构进行检测，以及被上诉人省市监管局对上诉人的复检申请是否受理，均属于行政机关作出行政处罚前收集证据的过程，不属于成熟、独立的行政行为。上诉人不服省市监局作出的不予受理复检申请通知，依法不属于行政复议和行政诉讼的受案范围。上诉人关于撤销省市监局作出的被诉通知及省政府作出的被诉复议决定的起诉，应当一并予以驳回。原审判决受理上诉人的起诉并作出实体判决不当，本院依法予以撤销。上诉人对被上诉人收集证据的环节有异议，可以在针对行政机关作出的行政处罚提起复议或者诉讼过程中，就行政处罚的事实理由是否充分、证据材料是否应当采纳等方面发表质证意见，实现己方的救济目的。

　　综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(二)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第一百三十五条第七款的规定，裁定如下：

　　一、撤销广州铁路运输中级法院(2022)粤71行初150号行政判决;

　　二、驳回上诉人广州市某某科技有限公司的起诉。

　　本案二审案件受理费50元，上诉人广州某某科技有限公司已预交，本院予以退回。

　　本裁定为终审裁定。

审判长　　窦家应

审判员　　严崇哲

审判员　　李婉鸣

二〇二四年三月二十六日

书记员　　赖心仪