销售侵权商品是否“明知”如何界定？
上诉人（原审原告）梅奥（天津)医疗科技有限公司，住所地天津市蓟州区人民西路大街西段北侧金鼎商务中心3号楼4-005房间。
法定代表人刘金艳，总经理。
委托代理人张程，该公司经理。
被上诉人（原审被告）天津市市场监督管理委员会，住所地天津市和平区贵州路98号B座。
法定代表人林立军，主任。
参加诉讼行政机关负责人苏德芬，副主任。
委托代理人李诚。
委托代理人伊兵，天津四方君汇律师事务所律师。
上诉人梅奥（天津）医疗科技有限公司（以下简称梅奥公司）因罚款一案，不服天津市和平区人民法院(2020)津0101行初228号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人梅奥公司的委托代理人张程，被上诉人天津市市场监督管理委员会（以下简称天津市场监管委）的负责人苏德芬及委托代理人李诚、伊兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：天津市场监管委在对案外人天津长江医药有限公司（以下简称长江医药公司）的违法行为进行查处过程中，了解到有一批涉案口罩流向梅奥公司，故于2020年2月18日进行案件来源登记，并向梅奥公司下发询问通知书。天津市场监管委于2020年2月21日展开立案调查，现场检查，拍摄了现场照片及制作了《询问笔录》，取得了《鉴定书》等证据。在本案中，天津市场监管委提交的《询问笔录》、《鉴定书》、现场照片、《现场笔录》等证据，能够证实梅奥公司销售的涉案口罩为侵犯“3M”注册商标专用权的侵权商品。天津市场监管委于2020年3月9日向梅奥公司送达了《行政处罚听证告知书》，梅奥公司未申请听证。天津市场监管委于2020年3月13日作出津市监执罚[2020]19号《行政处罚决定书》，责令梅奥公司立即停止侵权行为，并予以人民币401000元罚款的行政处罚，并于当日向梅奥公司直接送达该行政处罚决定书。
一审法院认为，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖”以及《中华人民共和国商标法》第六十一条“对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处；涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理”；第六十二条“县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权......”的规定，天津市场监管委具有对梅奥公司作出行政处罚决定书的主体资格和法定职权。天津市场监管委在获知案件线索后进行了立案调查，并履行了处罚前告知、听证、作出处罚决定、送达等程序，对梅奥公司作出涉案行政处罚决定,符合《中华人民共和国商标法》第六十条第二款：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”之规定,被诉《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分、适用依据正确、程序合法，并无不当，梅奥公司要求撤销被诉《行政处罚决定书》的诉讼请求不予支持。
对于梅奥公司主张其属于《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”情形，仅由工商行政管理部门责令停止销售，不再予以罚款的意见。对此，一审法院认为，上述法规规定的合法来源抗辩成立需同时满足两个条件：1.行为人不知道且不应当知道其销售的为侵权商品；2.侵权商品是行为人通过合法的正常商业方式取得的。这两个要件相互作用，后者对前者起到支撑和证明作用，前者对后者起到限制的作用。即便行为人能够证明其通过正常商业方式取得的并说明提供者，但如果有证据显示其知道或应当知道销售的为侵权商品，其也不是善意行为人。具体到本案，首先，涉案口罩标注的品牌为“3M”，众所周知，该品牌为知名商标，其销售渠道较为规范；其次，梅奥公司购进口罩的时间为新型冠状病毒感染肺炎疫情突发的特殊时期，口罩等防疫产品正处于紧缺状态，而梅奥公司在2020年1月22日、23日前后两日自案外人长江医药公司处购进“3M”口罩数额巨大,达到23500只。鉴于以上情形，梅奥公司作为经营性主体，理应对口罩“3M”品牌授权进行相应审查，尤其是在知道不能开具发票时，更应该提高审查意识。但是梅奥公司未尽审慎的注意义务，未进行相应审查，故此，梅奥公司对于销售侵权商品具有一定过错，其主张的合法来源抗辩不能成立，对于梅奥公司的上述意见不予采纳。故，判决驳回梅奥公司的全部诉讼请求。一审案件受理费50元，由梅奥公司负担。
上诉人梅奥公司不服一审判决上诉称，一审法院并未审慎查明事实,对于口罩是否合法取得并未予以认定。依据《中华人民共和国商标法》第六十条规定,销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,由工商行政管理部门责令停止销售。上诉人销售“3M”口罩过程中确实不知购进的“3M”口罩是侵犯注册商标专用权的商品。因供货商长江医药公司系具备药品经营资质的公司,上诉人属于法律规定的“能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的”情形。上诉人不知销售的商品为侵权商品的事实，已在行政部门笔录中明确表述且被行政部门所采信。依据上述法律规定，结合上诉人不知道其销售的商品为侵权商品的事实,不应给予上诉人罚款处罚。且上诉人在知晓销售“3M”口罩存在问题后，第一时间积极采取退款、退货、换货等补偿措施,该从轻处罚情节在行政处罚决定书中被采信，上诉人仍被从重处罚明显存在错误。但一审法院并未采纳上诉人的意见,因为口罩若为合法取得,那上诉人根据上述法律规定完全不应该承受巨大行政罚款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。上诉人梅奥公司上诉请求：1、依法撤销天津市和平区人民法院作出的(2020)津0101行初228号行政判决；2、依法发回重审或查清事实后依法改判支持上诉人全部诉讼请求；3、本案上诉费由被上诉人承担。
被上诉人天津市场监管委答辩称，一、一审法院已经对上诉人不构成合法取得涉案口罩作出了明确的认定，上诉人的上诉理由不能成立。二、上诉人主张其进行了补偿，但是被上诉人综合本案的情况认为，上诉人所购置的侵权口罩数量巨大，而且发生在疫情初期，违法后果十分严重。因此被上诉人对其进行了从重处罚，但是并没有顶格处罚。这恰恰是考虑了上诉人存在退货、退款等补偿行为。因此上诉人的上诉请求缺乏必要的事实与法律依据，请求驳回上诉、维持原判。
本院二审查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。
本院另查明，上诉人于2020年1月22日至1月23日将其经营的商标为“3M”的口罩销售给天津市迪远科技有限公司，数量共计20500只。经商标权人鉴定上述商品属于侵犯“3M”注册商标专用权的商品，违法金额为114500元。
本院认为，本案中上诉人对天津市场监管委作出罚款决定的主体资格、处罚程序及对违法事实相关证据的认定没有异议。本院确认天津市场监管委作出被诉行政处罚主体资格合法、处罚程序合法、查明的违法事实清楚。本案的争议焦点为天津市场监管委对上诉人作出的罚款决定是否适用法律错误。
上诉人对天津市场监管委行政处罚适用《中华人民共和国商标法》第六十条第二款提出异议。该法第二款具体内容为：“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”天津市场监管委适用该款中关于“违法经营额五万元以上的可以处违法经营额五倍以下的罚款”的规定，作出被诉罚款决定。梅奥公司认为其行为属于第六十条第二款中规定的“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售”，不应处以罚款。根据法律规定，适用上诉人主张不予处罚的规定，其行为应当是销售不知道是侵权的商品，前述法律规定的不知道应包括事实上不知道和根据当事人的能力不应当知道，并能证明合法取得及说出提供者的。
本案发生在特定的时期，即新冠疫情爆发期间，涉及的商品是防疫中必须的特殊物品—口罩。当时全民普遍急需购买口罩预防病毒传染，即使是普通的口罩，市场也已经出现了严重短缺状况。在此情况下，上诉人获知可以购买数量巨大的名牌产品“3M”口罩，显然与当时市场口罩供应的正常情况不符。上诉人作为经营医药器械的专业公司，对市场情况应该是明知的。在其得知可以购买数量巨大的名牌“3M”口罩时，应具有识别商品真假的意识，特别是在特定的疫情防控需求及市场供应短缺的情况下，在购买过程中天津长江医药公司业务员没有遵循双方交易惯例提供随货同行单及发票、双方交易的地点又不在天津长江医药公司的店面或仓库的情况下，上诉人理应对交易对象是长江医药公司还是业务员个人产生合理的怀疑，并对商品来源及商标授权进行审查。因为医疗器械的真假直接关乎人民群众的生命健康，审查商品的合法来源及产品的真假是其作为医疗器械产品销售公司应负的社会责任。上诉人未尽到应尽的审查责任，导致侵犯他人商标专用权商品流入市场，造成侵害他人商标权的事实发生，主观上存在过错，不属于不知道或不应当知道其销售的商品为侵权商品的情形。应承担相应的法律责任。
另外，关于上诉人在一审中提出，天津市场监管委处罚决定适用国家市场监管总局于2020年2月6日发布的《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为意见》处罚其发布前的行为，属于适用法律错误的问题。天津市场监管委在本案中从重处罚的依据首先为国家市场监管总局于2019年12月24日发布的《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》），该《指导意见》实施于涉案行为之前。依据该《指导意见》在发生自然灾害、事故灾害、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的，应从重处罚。2020年2月6日发布的《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为意见》是对新冠病毒疫情这一公共卫生事件期间违法行为从重处罚裁量上的具体明确，未超出前述《指导意见》规定的处罚范围，属于对《指导意见》在特定时期适用的进一步规范和解释。市场监管局同时适用《指导意见》及《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为意见》对新冠疫情期间发生的违法行为进行处罚，不属于适用法律错误。
故，上诉人主张天津市场监管委处罚决定适用法律错误，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上，被上诉人天津市场监管委作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，裁量适当。一审判决正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉、维持原判。
二审案件受理费50元，由梅奥（天津）医疗科技有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 李季红
审判员 李国忠
审判员 白俊勇
二 二一年三月五日
法官助理周航
书记员刘勇
