《特别规定》适用于电动自行车违法案件吗?

　　《特别规定》第二条只写到“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品”，并未明确提及电动自行车这类产品，那么依据《特别规定》进行处罚是否合适?

　　原标题：《关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》适用于电动自行车违法案件吗?文/ 孔迪01

　　案例检索近年来，市场监管部门一直对电动自行车生产、销售领域保持高压严查态势，特别是最近半年根据电动自行车全链条整治方案，全国各地都正在集中查处电动自行车违法案件。

　　根据处罚结果公示来看，大部分案件分别适用了《产品质量法》(法律)、《认证认可条例》(行政法规)、《强制性产品认证管理规定》(部门规章)和涉及电动自行车的地方性立法(大部分为地方性法规，少数为地方政府规章)，但也有少数案件却适用了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(行政法规，第503号令)第三条：

　　而《特别规定》第二条只写到“本规定所称产品除食品外，还包括食用农产品、药品等与人体健康和生命安全有关的产品”，并未明确提及电动自行车这类产品，那么据此进行处罚是否合适?不妨找些案例来看看。

　　登录总局的市场监管处罚文书网，使用“电动自行车+特别规定”作为关键字可以搜索出48篇行政处罚决定书，涉及湖北(31篇)、北京(9篇)、云南(4篇)、贵州(2篇)、新疆(2篇)等省市，案由基本上都是实车状态与合格证照片不一致，但仅有部分案件有具体核查和说明(如加装后架和靠背、加装倒后镜和车篮、后尾箱等)。

　　其中J市高度集中占了其中30篇，可能是因原罚则较重，上述处罚无一例外都进行了减轻，最终罚款介于1000元至50000元之间，但对比货值金额仍普遍低于该省局裁量规则中“减轻处罚应在法定罚款下限值10%以上、下限值以下范围确定”的规定(例如货值7200元，依法应当处罚10万元，自由裁量减轻至少1万元起，但实际只罚款6000元)。

　　而通过“北大法宝”使用关键字搜索发现有84条行政处罚记录，除上述省市外还涉及到湖南、广东、广西、山东、山西、浙江、江苏、天津和四川，从处罚金额来看同样是普遍适用了减轻处罚原则，综上可见，系统内认同按此处罚的观点有着相当占比。

　　观点分析两年前笔者在“《特别规定》仍有效，用不用好呢?”(点击可看)一文里，曾探讨过《特别规定》的现今适用性，当时那篇文章的文末观点是“《特别规定》毕竟是十几年前特殊时期出台的“特殊法律工具”，在现在看来除了极少数情形，已经不太适应近年来的监管现状和“包容审慎监管”趋势，即使仍为现行有效法规，但在食品、食用农产品和药品领域，上位法已经覆盖了绝大部分违法行为，理应优先适用上位法;而对其他产品因缺少充分依据，也建议尽量不用《特别规定》”。

　　对于目前电动自行车全链条整治中查处违法案件的情况，笔者仍然坚持这一观点，即不宜适用《特别规定》查处此类案件。

　　上一篇文章已经分析不宜适用的几项主要原因：一、《特别规定》适用范围里写了“等”字，其作为行政法规，未列明的对象应当由国务院进行解释，而各部委发布的扩大《特别规定》适用范围的规范性文件的法律效力存在明显不足;

　　二、上述规范性文件近年来陆续被宣告废止，例如专门负责认证监管执法的原质检总局早在2016年就废止了扩大范围的实施意见，并写明废止原因是“已不适应社会主义市场经济发展需要”;三、司法机关往往也不认可随意扩大《特别规定》的适用范围，必须是常识可见明显涉及健康、安全或已造成不良后果;

　　四、CCC认证领域虽有部门规章转至《特别规定》，但适用反而会导致“过罚不相当”，即重过轻罚(未经认证)、小过重罚(经认证后不符合法定要求)。这次再补充谈一谈，如果适用《特别规定》将无法回避的问题—即可能陷入“选择性执法”的困扰。《特别规定》是2007年国务院制定并以第503号令正式发布的行政法规，第二条后半段写到“对产品安全监督管理，法律有规定的，适用法律规定;法律没有规定或者规定不明确的，适用本规定”，这是因为根据《立法法》第九十九条的规定，行政法规的效力仅低于宪法和法律，而优于地方性法规和规章。

　　《特别规定》相比起一般的行政法规，又属于特别行政法规，同样根据《立法法》第一百零三条“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定”，即其法律效力应当优于一般行政法规。

　　各部委之前发布的规范性文件里也都强调过这一点：比如原工商总局的实施意见里表述“对依法应当取得许可证照而未取得许可证照从事生产经营活动的，涉及工商部门职责的，应依据《特别规定》进行处理”，而非适用原《无照经营查处取缔办法》;原食药监局的意见写到“对医疗器械监督管理，《特别规定》有规定的，适用《特别规定》;《特别规定》没有规定的，适用《医疗器械监督管理条例》”;至于原质检总局的意见最为详尽“特别规定的法律效力低于法律，高于一般性行政法规…工业产品生产许可证管理条例、工业产品质量责任条例、认证认可条例、标准化法实施条例、进出口商品检验法实施条例、进出境动植物检疫法实施条例、国境卫生检疫法实施细则等行政法规与特别规定有关内容不一致的，适用特别规定。

　　如对企业的无证生产行为，工业产品生产许可证管理条例和特别规定都作出了规定，但二者不一致，应当依照特别规定第三条第四款有关规定进行处罚”，这可能也是质检总局意见最先宣告废止的原因，因为不符合实际，过严过重的罚则也给监管执法带来诸多不便。

　　而《特别规定》第三条罚则的对应情形只是模糊表述为“生产、销售不符合法定要求产品”，并未详细解释何为“法定要求”，实际上不同准入制度的法定要求各不相同，也不可能逐一解释;比如对CCC类产品来说，未经认证、实物样式与认证状态不一致、未变更或扩展、标注内容与证书不一致甚至未标注CCC标志，都可以视为不符合(认证方面的)法定要求。

　　如果办案部门认为电动自行车属于《特别规定》的适用范围，按照前述“特殊法优于一般法”的原则，那么其查处的所有电动自行车认证违法案件都应当适用《特别规定》进行处罚才对，是否能保证做到这一点，有没有适用《认证认可条例》处罚的?

　　再想深一层，既然认定电动自行车属于《特别规定》适用范围，那么同样会涉及健康、安全甚至总局同样安排了专项执法行动的小家电产品、儿童玩具、燃气器具、电线电缆等呢?好像没有理由能排除掉。

　　那么是否能保证查处这些产品的认证或者工许违法案件时，能“一视同仁”地做到都用《特别规定》处罚呢?很明显在全国来说，这都是不太可能的。

　　所以如果打算适用《特别规定》来处罚(部分)电动自行车案件时，要充分考虑可能被冠以“选择性执法”的风险和面临的信息公开、信访申请。03

　　结语回声对几十宗案例的办案部门来说，很可能只是当初曾经看到极个别市场监管局适用《特别规定》处罚的报道，觉得如此认定操作起来方便(无须送检，对比实车与合格证不一致即可处罚)且有宣传价值(从严从速处罚)就拿来借鉴，但没有了解过如此处罚的背后原因，同时确有“避重就轻”嫌疑。

　　比如认定加长了鞍座、加装车篮、尾箱等，这些不仅是认证不一致，大概率还会导致整车重量超标不符合GB 17761-2018国家标准，应考虑是否违反上位法的《产品质量法》，而不能仅为了方便只选取《特别规定》处罚。

　　据笔者了解，最初(一两年前)曾报道的几宗适用《特别规定》处罚的案件，无一例外都是违规销售了装配劣质电池的车辆或者对车辆作其他非法改装导致车辆使用时出现火灾事故并造成了人身伤亡，已经存在危害健康、安全的严重后果，有充分依据认定符合《特别规定》第二条“与人体健康和生命安全有关的产品”;而且当地纪检部门也已介入处理，在这种情况下违法经营者辖区的市场监管局适用《特别规定》来处罚实属“不得已而为之”的特例，但因为涉及敏感事项不便将案件背景写入公开处罚信息中。

　　所以有时不能只看宣传报道就“人云亦云”，如果报道中有明显不符合法律常识或日常经验的情形，在未了解详情时就不能直接借鉴学习。

　　再看回上述几十宗案例，即使不考虑电动自行车是否属于《特别规定》适用范围的争议，但办案部门最终处罚时普遍适用了减轻处罚(原罚则太重，缺乏可行性)，甚至部分案件罚款的减轻幅度还超出了当地市场监管部门自由裁量权的减轻下限，这种情况下办案人员和部门还要额外承担“为符合减轻处罚的法定条件而背书”、“突破自由裁量权减轻下限”的双重责任，另外还有被诟病“选择性执法”的风险，建议一定要谨慎考虑;

　　当然，如果确有特殊情况(如已造成伤亡事故或纪检部门介入)必须严惩，可以按此处罚但建议不要宣传以避免无谓麻烦。

　　以上，供参考。