浅谈市场监管执法中的回避制度

　　执法回避制度，指行政机关执行人员在行使职权过程中，因其与所处理的事务有利害关系，为保证实体处理结果和程序进展的公正性，根据当事人的申请或行政机关执法人员的请求，有权机关依法终止其职务行使的法律制度，是确保法律程序公正性和防止偏见的重要机制。

　　回避制度最早在司法程序中确立，要求法官应当在审判过程中保持中立，与案件有利害关系、可能影响案件公正的人都不得参与审判。行政程序制度的发展将回避制度从司法程序引入行政领域，在行政程序中也排除行政机关执法人员和相对人之间的特殊关系。《行政处罚法》将回避作为一项重要的程序和法律制度以法定的形式进行了确立。在实际执法办案活动中必须遵守，不遵守这一制度可能导致行政处罚决定被撤销或行政复议决定被撤销，也有可能因程序违法执法人员有被追究行政执法责任的风险。

　　一、回避制度的适用情形

　　回避的人员是与案件有直接利害关系或其他可能影响案件公正处理的关系(如亲属关系、朋友关系等)的一切执法人员(包括行政机关负责人)。《行政处罚法》第四十三条规定“执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。”也就是说凡是与案件处理有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的的行政机关的执法人员都必须遵守回避制度。回避贯穿于行政处罚的整个过程。即适用一般程序处罚，从立案开始，包括调查取证，审核、听证、决定、送达及执行。适用简易程序处罚也不例外。

　　二、回避的方式

　　主动回避：执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当申请主动回避。申请回避：当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权要求申请回避。决定回避：办案部门可以在没有执法人员提出自行回避或当事人提出申请回避的情况下，根据已经掌握的情况，认为执法人员存在回避情形的，可以径行作出回避决定。当事人提出回避申请的，行政机关应当依法审查，由行政机关负责人决定。决定作出之前，不停止调查。调解人员是投诉人或者被投诉人的近亲属或者有其他利害关系，可能影响公正处理投诉的，应当回避。投诉人或者被投诉人对调解人员提出回避申请的，市场监督管理部门应当中止调解，并作出是否回避的决定。

　　三、回避的程序

　　集体讨论决定：市场监督管理部门主要负责人的回避，由市场监督管理部门负责人集体讨论决定。主要负责人决定：市场监督管理部门其他负责人的回避，由市场监督管理部门主要负责人决定;负责人决定：其他有关人员的回避及听证主持人的回避由市场监督管理部门负责人决定。听证主持人决定：听证员、记录员、翻译人员的回避，由听证主持人决定。

　　四、回避的提出形式

　　回避权利应先告知当事人，申请人则可以在检查、调查或听证前提出，也可以在检查、调查或听证进行中提出。《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》都没有对当事人提出回避的形式作出明确规定，但既然允许当事人可以申请回避，那么当事人即可是口头申请也可以是书面申请，但用口头方式申请回避的，承办部门应当予以书面记录。

　　五、作出回避决定的期限

　　《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》没有明确规定作出回避决定的期限，从规范回避决定程序出发，有必要设置决定期限。行政机关对回避申请一般应在三日内审查完毕，并做出相应的口头或书面回避决定，审查期限不宜过长。行政机关应当在收到回避申请后的合理期限内作出决定，合理期限应当结合回避情形、案件具体情况等综合确定，作出决定的期限不能过分迟延，否则应当说明理由。

　　六、作出回避决定的应当告知当事人

　　虽然现行的《行政处罚法》没有明确作出的回避决定是否告知申请人，但作为一种具体的行政行为，应当将是否回避的决定告知申请人。《公务员回避规定》第十五条，公务员公务回避按照以下程序办理：(二)所在机关及时进行审查作出是否回避的决定，并告知申请人。所以市场监管部门在作出回避决定后应当口头或者书面告知回避申请人。

　　七、其他关系如何界定

　　《公务员回避规定》第十五条，公务员执行第十三条所列公务(包括行政处罚)时，有下列情形之一的，应当回避，不得参加有关调查、讨论、审核、决定等，也不得以任何方式施加影响：(1)涉及本人利害关系的;(2)涉及与本人有本规定第5条所列亲属关系人员的利害关系的;(3)其他可能影响公正执行公务的。第五条，公务员凡有下列亲属关系的，不得……(一)夫妻关系;(二)直系血亲关系，包括祖父母、外祖父母、父母、子女、孙子女、外孙子女;(三)三代以内旁系血亲关系，包括伯叔姑舅姨、兄弟姐妹、堂兄弟姐妹、表兄弟姐妹、侄子女、甥子女;(四)近姻亲关系，包括配偶的父母、配偶的兄弟姐妹及其配偶、子女的配偶及子女配偶的父母、三代以内旁系血亲的配偶。本规定所列亲属关系，包括法律规定的拟制血亲关系。

　　八、应当遵守回避制度的执法环节

　　1.投诉调解时的回避《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第十七条第二款规定“调解人员是投诉人或者被投诉人的近亲属或者有其他利害关系，可能影响公正处理投诉的，应当回避。投诉人或者被投诉人对调解人员提出回避申请的，市场监督管理部门应当中止调解，并作出是否回避的决定。”2.在执法办案时的回避《行政处罚法》第四十三条规定“执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。　当事人认为执法人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，有权申请回避。”《市场监督管理行政处罚程序规定》第四条规定“市场监督管理部门实施行政处罚实行回避制度。参与案件办理的有关人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。”3.在听证时的回避《市场监督管理行政处罚听证办法》第四条规定“市场监督管理部门行政处罚案件听证实行回避制度。听证主持人、听证员、记录员、翻译人员与案件有直接利害关系或者有其他关系可能影响公正执法的，应当回避。”

　　九、违反回避规定的法律后果

　　执法人员属于应当回避的情形，而没有依法主动申请回避;当事人向办案部门提出对执法人员的申请回避，办案部门没有依法作出回避决定;以及办案部门没有决定回避的，属于违反法定程序的情形，造成的后果，即包括办案部门内部纠正撤销或更正等，也包括通过行政复议或者行政诉讼被撤销或者确认违法。如石嘴山市市场监督管理局惠农区分局与宁夏石嘴山金通化工有限公司质监行政处罚案(宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院行政判决书(2020)宁02行终33号)法院认为，行政机关作出具体行政行为应当遵循程序正当原则，即必须符合法律所规定的程序要求，具体包含程序公开、公众参与和公务回避。本案的焦点问题是惠农区分局作出的石市监惠处字[2019]122号《行政处罚决定书》程序是否合法。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第四条规定，“市场监督管理部门实施行政处罚实行回避制度。参与案件办理的有关人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”本案中，惠农分局副局长薛政作为案件审理委员会成员之一属于参与案件办理的有关人员，其曾与金通公司法定代表人马惠兵发生过肢体冲突，马惠兵为此承担刑事责任，薛政虽与行政处罚案不存在利益冲突，但因其与案件当事人金通公司法定代表人马惠兵存在其他关系，属应当回避的人员，其未回避有违程序正当原则，可能影响行政处罚决定的公平、公正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定，违反法定程序是判决撤销行政行为的情形之一。判决驳回上诉，维持原判。总之，行政执法结果会影响当事人的切身利益，执法人员作为行政执法案件的第一承办人应当公平、公正。回避制度的主要目的在于保证行政执法案件能够得到客观、公正的调查、处理，防止偏私，既要保障实体的结果公正，又要保障程序的形式公正。