“备案”、“登记”到底是何性质？是许可吗？

2022年《中国品牌与防伪》杂志 第十一期 ● 原创文章

作者系中国品牌与防伪/消费品执法打假协作联盟专家委员会专家

南京市雨花台区市场监督管理局   宁俊

　　案例一，彭某经营的微型(小于60平米)餐饮店，未按《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强小餐饮管理的决定》的规定，办理小餐饮备案，取得“备案卡”，被辖区市场监管部门查处。对于“备案”的性质，出现两种意见。一种意见认为，该“备案”属行政许可。而另一种意见则否定该“备案”的许可性质。

　　案例二，某食品加工小作坊生产加工盐水鸭，未按《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》的规定，办理食品加工小作坊登记，取得“登记证”，被查处。同样地，对于“登记”的性质，亦产生上述两种不同意见。

　　上述第二种意见虽否定“备案”、“登记”为行政许可，但也不能对其进行具体的定性。那么，“备案”、“登记”到底是何性质?分析如下。

　　一、我国对食品生产经营实行许可制度

　　《食品安全法》第三十五条规定，“国家对食品生产经营实行许可制度。”在此总框架下，规定“从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可”。2021年4月29日，十三届全国人大常委会第二十八次会议对《食品安全法》做第二次修正，对上述第三十五条第一款增加了但书内容，“但是，销售食用农产品和仅销售预包装食品的，不需要取得许可。仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”

　　上述但书中，前段出现“仅销售预包装食品的，不需要取得许可”，据此，有人认为，后段中的“仅销售预包装食品的，应当报所在地县级以上地方人民政府食品安全监督管理部门备案。”之“备案”不属于许可性质。从字面看，似乎有道理。

　　笔者认为，上述总框架中许可制度之“许可”不等同但书中不需要取得许可之“许可”。前者是整体的许可制度，是许可形式之总体。后者则是许可制度中的一种许可形式。仅销售预包装食品之“备案”是许可的形式之一，是简化了的许可。同样的，上述“登记”、“备案”也是许可形式之一。

　　《食品安全法》第三十六条第三款规定“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定。”。该条款是一种授权，也是一项特别规定，亦即，将包括食品生产加工小作坊和食品摊贩等的许可(形式)在内的管理办法的制定，授权给了地方。现实中，各地对其许可形式也规定不一。如北京市人大常委会《北京市小规模食品生产经营管理规定》对小作坊、小餐饮店实行的是许可制度，即办理相应的食品生产经营许可证，而对小食杂店、食品摊贩则实行备案制度，发放相应的备案卡。而江苏省人大常委会出台的《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》、《江苏省人民代表大会常务委员会关于加强小餐饮管理的决定》对食品小作坊实行的是“登记”制度，相应地，发放小作坊登记证。对小餐饮实行的是备案制度，发放备案卡。

　　除销售食用农产品明确不需任何形式的许可外，其他食品生产经营均需相应形式的行政许可。何以如此理解?接着分析。

　　二、《行政许可法》相关规定

　　《行政许可法》第二条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”

　　以上是行政许可的定义，根据该定义，“特定活动”是被法律所普遍限制(禁止)的，只有通过行政赋权(限权)之行政行为，方可获得许可(解禁)。《食品安全法》第三十五条“国家对食品生产经营实行许可制度。”即是对食品生产经营这一特定活动设定了普遍限制。非获许可，不得从事。

　　该定义分三个层次。

　　1、申请。行政许可是依申请而启动的，没有公民、法人或者其他组织的申请，行政机关不会主动许可。

　　2、审查。行政许可须依法审查，审查可为实质审查，亦可为形式审查。实质审查，往往相对复杂，获得的许可往往是相应的许可证书。形式审查，往往是简化的行政许可，如登记、备案等。

　　3、决定。行政许可的结果。经依法审查，行政机关可能作出两种不同的决定，“许可”、“不予许可”。“许可”的形式则有，颁发许可证、登记证、备案卡等。

　　《江苏省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第十条第一款规定，“食品小作坊实行登记管理。食品小作坊从事食品生产加工活动，应当依法取得营业执照，并向所在地县级食品药品监督管理部门申请食品小作坊登记证。”该条款即为上述定义之“申请”部分。

　　《条例》第十一条规定，“食品药品监督管理部门(现市场监管部门)应当依法对申请人提交的材料进行审核，征询食品小作坊所在地乡镇人民政府或者街道办事处的意见，按照规定对其生产加工场所进行现场核查。对符合规定条件的，决定准予登记，颁发食品小作坊登记证，并通报相关乡镇人民政府或者街道办事处;对不符合规定条件的，决定不予登记并书面说明理由。”该条款即为定义之“审查”和“决定”部分。

　　《条例》第四十一条规定，“食品小作坊违反本条例第十条第一款规定，未经食品药品监督管理部门登记从事食品生产加工活动的，由食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产加工的食品，并可没收用于违法生产加工的工具、设备、原料等物品;违法生产加工的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款。”该条款与第十条第一款共同对食品加工小作坊生产加工活动设定了非登记(许可)普遍限制(禁止)。

　　以上分析，可以看出，小作坊的登记制度，其实质就是行政许可，只是叫法不同而已。当然，该许可针对的是特(殊)定对象。

　　同样地，备案的实质亦是行政许可。如《北京市小规模食品生产经营管理规定》第八条、第十一条规定了小食杂店实行备案制度和相关备案申请规定。第二十二条第二款则规定“小食杂店违反本规定第十一条规定，未取得备案从事食品经营活动的，由市场监督管理部门责令停止违法经营活动、限期改正;逾期拒不改正的，没收违法所得和违法经营的食品，并处2000元以上5000元以下罚款;情节严重的，并处5000元以上5万元以下罚款。”这些规定都符合上述普遍限制(禁止)、申请、审查、决定之行政许可特征。只是对其中部分内容，特别是“审查”进行了简化，而成为简化了的行政许可。

　　三、对行政许可形式的有权解释

　　行政许可是一抽象概念，必须通过解释方能解其真蒂。

　　全国人大法工委编(张春生 李飞主编)《中华人民共和国行政许可法释义》系对该法的权威解释。该解释来源于立法过程中立法者的思想，可视为发生学解释，即立法原意。《释义》对该法第二条的解释中，作以下阐述：

　　“三、关于行政许可的类别

　　……在现行法律、法规和实际做法中存在审批、审核、批准、认可、同意、核准、登记、备案等名目繁多、称谓各异的许可形式。实际中出现多种形式的许可，一方面是由于行政管理对象的多样性，产生行政管理方式的多样性;另一方面是由于对行政许可的设定和实施不规范。

　　行政许可法草案曾将行政许可分为普通许可、特许、认可、核准和登记五大类。其中普通许可适用于准予符合法定条件的自然人、法人或者其他组织从事特定活动的事项;特许适用于赋予自然人、法人或者其他组织的特定权利并且具有数量限制的事项;认可适用于赋予自然人、法人或者其他组织特定资格、资质的事项;核准适用于对特定物的检验、检测和检疫等;登记适于确定企业或者其他组织的主体资格。由于这种分类，存在很多不同意见，并且确定科学分类的主观条件和客观条件不成熟。因此，在立法决策上，最后取消了分类，用统一的行政许可概念来表达所有的行政许可现象。”

　　从上述解释可以看出，许可是一个大概念，包括许多许可形式，其中即有许可、登记、备案等。

　　综上，食品加工小作坊、小餐饮等在登记、备案前是被普遍限制(禁止)从事的食品生产经营活动。登记、备案的过程即为行政许可申请、审查、决定(许可)之程序过程，此登记、备案的性质是行政许可。