如何理解市场监管行政违法行为 首违不罚、轻微免罚清单（一）问答

作者  系中国品牌与防伪执法打假协作联盟专家委员会专家山西省晋中市市场监管综合行政执法队  陈晋平
 

　　一、制定清单的原则和目的是什么?

　　国务院《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》明确，符合行政处罚法规定的从轻、减轻、不予、可以不予处罚情形的，要适用行政处罚法依法作出相应处理。实施罚款时，要确保过罚相当、法理相融，坚持处罚与教育相结合。总局在制定市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单(一)时坚持了这些原则，通知明确要求在实施行政处罚时要坚持宽严相济，法理相融的原则、坚持教育与处罚相结合的原则、坚持过罚相当的原则，达到轻微免罚、重违严惩、以教促改、过罚相当的目的。

　　二、适用清单不予处罚后还需要责令改正和教育吗?

　　《行政处罚法》第六条规定“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”第二十八条规定“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”第三十三条规定“对当事人的违法行为依法不予行政处罚的，行政机关应当对当事人进行教育。”所以对符合清单规定的作出不予处罚的同时要责令其立即停止违法行为，同时进行批评教育。

　　三、对符合清单作出不予行政处罚的依据是什么?

　　国务院《关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》明确，符合行政处罚法规定的从轻、减轻、不予、可以不予处罚情形的，要适用行政处罚法依法作出相应处理。《行政处罚法》第三十三条规定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”所以作出不予行政处罚的法律依据为《行政处罚法》第三十三条的规定，不再引用实体法的规定。但是实体法律中有不予处罚具体规定的要优先适用实体法律的规定。

　　四、通知规定的批评教育的方式有哪些?

　　通知明确要求广泛运用说服教育、劝导示范、指导约谈等方式，督促引导当事人积极整改，将普法教育贯穿于行政处罚全过程，引导企业和群众依法经营、自觉守法，努力预防和化解违法风险，让执法既有力度又有温度。

　　五、如何对涉案的财物进行处置?

　　依据《行政处罚法》第三十三条作出的不予行政处罚，指的是不再实施《行政处罚法》规定的处罚种类，对涉案的违法所得和物品不再进行没收。对于涉案的财物通知也作出了规定“实施首违不罚、轻微免罚的，要引导其依法退赔消费者损失，监督当事人依法履行召回义务，并对非法产品依法采取无害化处理、销毁等措施，避免再次流入市场。”依法需要退赔的要制作责令条款通知书。实施封存扣押的物品由执法机关作出无害化处理或者销毁处理，没有采取封存扣押的非法产品监督当事人自行销毁或者无害化处理，对能召回的要责令召回。值得注意的是采取上述执法活动需要有证据支持，并将证据附案卷中。

　　六、作出不予行政处罚的要严格按照法定程序进行

　　通知明确规定立案前，对符合《市场监督管理行政处罚程序规定》不予立案情形的，办案机关应当填写《不予立案审批表》，阐明具体理由，并履行相关报批手续。指的是对清单里规定的违法行为符合不予立案规定的不予立案，也就不再制作《不予行政处罚决定书》。立案后，发现符合本清单适用条件的，办案机关应当撰写《案件调查终结报告》，阐明具体理由，履行相关报批手续后，制发《不予行政处罚决定书》。接到案源后，要在案件核查期限内依据《行政处罚法》《市场监督管理行政处罚程序规定》《市场监管行政违法行为首违不罚、轻微免罚清单(一)》对案件进行判断，符合清单规定的行为，同时符合不予立案条件的，要依据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九、第二十条的规定，填写不予立案审批表，在不予立案理由中阐明具体理由。这就要求执法人员在核查期限内对符合清单内容的案件进行初步的调查，对符合程序规定的不予立案，对不符合程序规定的还需要进行立案做进一步调查。对已经立案发现符合清单规定的要严格按照《市场监督管理行政处罚程序规定》的程序要求进行。

　　七、清单对初次违法作出了什么样的定义和判断?

　　明确了属于清单(一)里的案件“首违行为”的定义和判断标准。初次违法是指生产经营主体第一次违反食品安全法律、法规、规章等规定，依法被判定为违法行为的情况。同一生产经营主体两年内未发生同类违法行为的，视为初次违法。《行政处罚法》第三十六条规定“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的，上述期限延长至五年。法律另有规定的除外。”所以超过两年的不再追溯，即不再认定为违法行为，所以规定同一生产经营主体两年内未发生同类违法行为的，视为初次违法。但是总局没有明确什么是 “同类”“同一性质”这也给如何认定带来了困惑，需要总局进一步明确，才能指导基础执法人员更好的利用清单实施不予处罚。

　　首违(初次违法)限定在市场监管领域中违反食品安全法律、法规、规章的范围内，只要属于初次违反食品安全法律、法规、规章的即可认定为初次违法。但是确定初次违法需要在国家企业信用信息公示系统进行查询作为初次违法的证据。

　　八、不适用首违及轻微不罚清单的情形有哪些?

　　生产经营主体存在情节严重情形的，也就是说生产经营主体违法行为符合食品领域法律法规规定属于情节严重情形的不适用本清单，如《食品安全法实施条例》第六十七条规定的严重情形等。学校、托幼机构、养老机构、建筑工地等集中用餐单位以及为其供餐的集体用餐配送单位，不适用本清单。

　　九、清单适用的条件必须完全具备吗?

　　首违不罚、轻微免罚清单里规定的违法行为必须符合清单要求。清单针对某一违法行为类型列明的适用条件，应当同时具备。对适用首违不罚、轻微免罚清单的违法行为必须完全符合清单明确的条件，缺一不可。

　　十、清单适用《行政处罚法》第三十三条的规定吗?

　　清单仅对《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条第一款规定的“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的情形。“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”适用。不适用第三十三条第二款的规定。