行政执法程序中需要注意的特殊规定

　　中国品牌与防伪杂志/中国品牌质量网讯   (本刊通讯员  晋中市市场监管综合行政执法队  陈晋平 )      市场监管执法程序主要依据的是《行政处罚法》《行政强制法》《市场监督管理行政处罚程序规定》《市场监督管理行政处罚听证办法》等法律，但在部分实体法中亦有对程序作出特殊规定的，那么在对实体法规定的违法行为进行查处时，要优先适用实体法中的程序规定，否则很容易因违反程序规定而导致程序违法的后果。笔者将所了解和掌握的相关知识汇总在一起，以方便指导基层执法办案。

　　一、管辖的特殊规定

　　《互联网广告管理办法》第二十条，对违法互联网广告实施行政处罚，由广告发布者所在地市场监督管理部门管辖。

　　广告发布者所在地市场监督管理部门管辖异地广告主、广告经营者、广告代言人以及互联网信息服务提供者有困难的，可以将违法情况移送其所在地市场监督管理部门处理。

　　广告代言人为自然人的，为广告代言人提供经纪服务的机构所在地、广告代言人户籍地或者经常居住地为其所在地。

　　广告主所在地、广告经营者所在地市场监督管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的，也可以进行管辖。

　　对广告主自行发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告主所在地市场监督管理部门管辖。

　　《网络食品安全违法行为查处办法》第二十一条，对网络食品交易第三方平台提供者食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地县级以上地方市场监督管理部门管辖。

　　对网络食品交易第三方平台提供者分支机构的食品安全违法行为的查处，由网络食品交易第三方平台提供者所在地或者分支机构所在地县级以上地方市场监督管理部门管辖。

　　对入网食品生产经营者食品安全违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地县级以上地方市场监督管理部门管辖;

　　对应当取得食品生产经营许可而没有取得许可的违法行为的查处，由入网食品生产经营者所在地、实际生产经营地县级以上地方市场监督管理部门管辖。

　　因网络食品交易引发食品安全事故或者其他严重危害后果的，也可以由网络食品安全违法行为发生地或者违法行为结果地的县级以上地方市场监督管理部门管辖。

　　第二十二条，两个以上市场监督管理部门都有管辖权的网络食品安全违法案件，由最先立案查处的市场监督管理部门管辖。对管辖有争议的，由双方协商解决。协商不成的，报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖。

　　第二十三条，消费者因网络食品安全违法问题进行投诉举报的，由网络食品交易第三方平台提供者所在地、入网食品生产经营者所在地或者生产经营场所所在地等县级以上地方市场监督管理部门处理。

　　二、立案程序的特殊规定

　　《药品法》对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料，药品监督管理部门可以查封、扣押，并在七日内作出行政处理决定;药品需要检验的，应当自检验报告书发出之日起十五日内作出行政处理决定。

　　《药品管理法实施条例》规定，药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定;需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定;不符合立案条件的，应当解除行政强制措施;需要暂停销售和使用的，应当由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门作出决定。

　　三、执法协查的特殊规定

　　《网络交易执法协查暂行办法》第五条，县级以上市场监督管理部门在执法过程中，根据工作需要，可以依法要求平台经营者协助调查。涉及特定时段、特定品类、特定区域的商品或者服务的价格、销量、销售额等数据信息，由国家市场监督管理总局及其授权的省级市场监督管理部门要求平台经营者协助提供。

　　第六条，市场监督管理部门可以根据法律法规规定，要求平台经营者提供平台内经营者身份信息，商品或者服务信息，支付记录、物流快递、退换货以及售后等交易信息。平台经营者应当按照标准化字段提供执法协查信息。市场监督管理部门因案件办理需要，需要平台经营者依法提供标准化字段以外特殊信息的，应当报省级市场监督管理部门同意。

　　四、实施强制措施的特殊审批程序

　　根据《行政强制法》的规定，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。行政机关实施行政强制措施实施前须向行政机关负责人报告并经批准。依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施(无关的不得采取行政强制措施)。《关于深化市场监管综合行政执法改革的指导意见》市县两级市场监管综合执法队伍，以市场监管部门名义统一行使行政处罚权以及与之相关的行政检查、行政强制权，包括投诉举报的受理和行政处罚案件的立案、调查、处罚等。所以在报批文书中部门负责人只能是行政机关的一把手或者分管领导。

　　1.《反不正当竞争法》规定监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：

　　(一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查

　　(二)询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料;

　　(三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;

　　(四)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物;

　　(五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。

　　采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。

　　需要注意的是，在办理不正当竞争案件需要采取强制措施时，有着严格的条件限制，签字的部门负责人必须是行政机关的主要负责人(行政机关的一把手或者主持工作的负责人)。采取行政强制措施前必须书面报告，不能电话报告和事后补办手续。采取第4项、第五项强制措施时，需经过设区的市级以上行政机关的主要负责人批准。行政综合执法队伍设在区一级的，审批的部门负责人是市级的行政机关的主要负责人，区局的部门负责人没有权限审批。

　　2.《禁止传销条例》规定，县级以上工商行政管理部门对涉嫌传销行为进行查处时，可以采取下列措施：

　　(一)责令停止相关活动;

　　(二)向涉嫌传销的组织者、经营者和个人调查、了解有关情况;

　　(三)进入涉嫌传销的经营场所和培训、集会等活动场所，实施现场检查;

　　(四)查阅、复制、查封、扣押涉嫌传销的有关合同、票据、账簿等资料;

　　(五)查封、扣押涉嫌专门用于传销的产品(商品)、工具、设备、原材料等财物;

　　(六)查封涉嫌传销的经营场所;

　　(七)查询涉嫌传销的组织者或者经营者的账户及与存款有关的会计凭证、账簿、对账单等;

　　(八)对有证据证明转移或者隐匿违法资金的，可以申请司法机关予以冻结。

　　工商行政管理部门采取前款规定的措施，应当向县级以上工商行政管理部门主要负责人书面或者口头报告并经批准。遇有紧急情况需要当场采取前款规定措施的，应当在事后立即报告并补办相关手续;其中，实施前款规定的查封、扣押，以及第(七)项、第(八)项规定的措施，应当事先经县级以上工商行政管理部门主要负责人书面批准。

　　五、实施行政强制措施的特殊期限规定

　　《行政强制法》第二十五条，查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。

　　《食品安全法实施条例》第六十一条规定，县级以上人民政府食品安全监督管理部门依照食品安全法第一百一十条的规定实施查封、扣押措施，查封、扣押的期限不得超过30日;情况复杂的，经实施查封、扣押措施的食品安全监督管理部门负责人批准，可以延长，延长期限不得超过45日。所以查处食品案件采取强制措施的期限最长的期限是七十五日。

　　六、告知方面的特殊规定

　　《价格违法行为行政处罚规定》价格行政执法人员可以适用以下程序，从快制止价格违法行为：(三)作出行政处罚决定前，可以不向当事人送达《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，而以口头告知的方式履行行政处罚事先告知程序、听证告知程序。特殊情况下可以口头告知，但笔者建议随后应当补办文书，并且送达当事人。且在口头告知时应当录像或者录音作为告知的证据，以防当事人事后不承认，导致程序违法。

　　七、文书送达方面的特殊规定

　　《中华人民共和国民事诉讼法》第九十五条，该条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过三十日，即视为送达。

　　《市场监督管理行政处罚程序规定》受送达人下落不明或者采取上述方式无法送达的，可以在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告，也可以在报纸或者市场监督管理部门门户网站等刊登公告。自公告发布之日起经过三十日，即视为送达。公告送达，应当在案件材料中载明原因和经过。在市场监督管理部门公告栏和受送达人住所地张贴公告的，应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。

　　值得注意的是，公告送达是最后的送达方式，在前面几种送达方式都不能送达的情况下才采用公告送达的方式。送达法律文书是行政处罚中的一个重要环节，如果送达法律文书不符合规定，则有可能导致程序违法，而使行政处罚决定被确认违法或者被撤销。根据民事诉讼法的规定，直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、转交送达及公告送达等，是按顺序排列的，违反顺序就是程序违法。

　　八、执法文书邮寄送达的途径

　　《中华人民共和国邮政法》第五十五条规定：“快递企业不得经营由邮政企业专营的信件寄递业务，不得寄递国家机关公文”。市场监督管理部门在进行寄递时，必须依法选择中国邮政EMS。可以邮寄国家机关公文的企业只有一个——中国邮政(EMS)。

　　九、行政复议前置的特殊规定

　　行政复议前置是指公民、法人或者其他组织对法律、法规规定的特定行政行为不服，在寻求法律救济途径时，应当先向行政复议机关申请行政复议，而不能直接向人民法院提起诉讼，只有经过行政复议后，当事人才可以向人民法院提起行政诉讼。

　　目前市场监督管理部门涉及的复议前置的法律规定：

　　1.《行政复议法》第二十三条，有下列情形之一的，申请人应当先向行政复议机关申请行政复议，对行政复议决定不服的，可以再依法向人民法院提起行政诉讼：(一)对当场作出的行政处罚决定不服;(二)对行政机关作出的侵犯其已经依法取得的自然资源的所有权或者使用权的决定不服;(三)认为行政机关存在本法第十一条规定的未履行法定职责情形;(四)申请政府信息公开，行政机关不予公开;(五)法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议的其他情形。

　　2.《价格违法行为行政处罚规定》第二十条规定，经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。

　　3.《广告管理条例》第十九条规定，广告客户和广告经营者对工商行政管理机关处罚决定不服的，可以在收到处罚通知之日起十五日内，向上一级工商行政管理机关申请复议。对复议决定仍不服的，可以在收到复议决定之日起三十日内，向人民法院起诉。(此条例待议，已经不适用，应该进行修改)

　　4.《反垄断法》第五十三条规定，对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。

　　值得注意的是，对于先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的表述为：如你(单位)不服本行政处罚决定，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向XXX人民政府申请行政复议，对行政复议决定不服的，自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。

　　十、申请强制执行前必须要进行催告

　　《行政强制法》第三十五条，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项:(一)履行义务的期限;(二)履行义务的方式;(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式;(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。

　　《市场监督管理行政处罚程序规定》第七十六条，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，且在收到催告书十个工作日后仍不履行行政处罚决定的，市场监督管理部门可以在期限届满之日起三个月内依法申请人民法院强制执行。

　　十一、涉嫌犯罪案件移送的特别规定

　　《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第三条第二款规定：“知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。”

　　十二、罚没财物处置的特殊规定

　　《罚没财物管理办法》第十四条，除法律法规另有规定外，容易损毁、灭失、变质、保管困难或者保管费用过高、季节性商品等不宜长期保存的物品，长期不使用容易导致机械性能下降、价值贬损的车辆、船艇、电子产品等物品，以及有效期即将届满的汇票、本票、支票等，在确定为罚没财物前，经权利人同意或者申请，并经执法机关负责人批准，可以依法先行处置;权利人不明确的，可以依法公告，公告期满后仍没有权利人同意或者申请的，可以依法先行处置。先行处置所得款项按照涉案现金管理。

　　十三、国家政策特殊规定

　　《国务院关于“证照分离”改革进一步激发市场主体发展活力的通知》规定“企业超经营范围开展非许可类经营活动的，市场监管部门不予处罚”。

　　《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》规定“要严格按照法律规定和违法事实实施罚款，不得随意给予顶格罚款或者高额罚款，不得随意降低对违法行为的认定门槛，不得随意扩大违法行为的范围。”