喧嚣之余，芹菜之殇的冷思考

湖南省邵阳市市场监督管理局   易苍松

　　无疑，这几天国务院大督查榆林市市场监管局处罚芹菜不合格案被推上风口浪尖。随着央视新闻报道扩散，各路媒体包括各路专家、学者和网络大咖也跟风发表长文，大有讨檄市场监管部门对中小微企业食品安全执法失度的势头。

　　我们市场监管系统的广大执法同仁也通过各种渠道和平台持续在讨论和发文进行深度法理解读和辩解。

　　同日，总局官方媒体《中国市场监管报》也发声支持。

　　对这些声音，无论是反对还是支持的本人都理解并接受。

　　喧嚣之余，冷情思考，更重要的，我们接下来应该做什么?

　　既然给你戴了个“过罚不当”的帽子，那我们先来理解“过罚相当”的含义。

　　“过罚相当”是《行政处罚法》第五条第二款所规定的：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”

　　这意味着，我们实施行政处罚裁量的时候，要从收集的证据所证明的当事人的违法事实、性质、情节以及社会危害程度进行充分综合考虑，做到“过罚相当”，不能罚得过重，也不能罚得过轻。

　　问题来了，证据所证明的当事人的违法事实、性质、情节以及社会危害程度，这个其实是我们执法办案程序中调查取证的一项基本要求：证据收集的全面性。

　　我觉得先不必急着去争论立法有没有问题，那是国家立法部门的事，不是我们行政执法部门的事，行政执法部门扫好门前雪是“执行法律”，不是立法。

　　《食品安全法》也好，《广告法》也好，《产品质量法》也好，市场监管部门实体法律涉及的处罚条款比比皆是，但是，任凭你执行哪部法律，作为规范行政处罚的纲领性法律《行政处罚法》所确定的“过罚相当”是一项基本的行政处罚原则，我们不可触碰。

　　有人说，“过罚相当”原则我认，但是对于“过罚相当”的认定标准不明，这叫执法人员情何以堪?

　　国家需要明确“过罚相当”的标准供执法部门去执行，那么，“过罚相当”的“当”具体标准到底是什么?

　　这确实也是问题之根。

　　也不必急着去争论法律适用问题，我们系统许多法律大咖发表文章大谈榆林市这个芹菜案件法律适用是如何正确，处罚是如何适当的，并不违反“过罚相当”原则云云。

　　法律适用，也是基于收集的证据基础之上，没有充分的证据，法律适用也会“踏空”。

　　也就是说，要实现“过罚相当”首先你得有充分的证据来支撑。

　　我们知道，调查取证应当以发现和还原“案件客观真相”为终极目标。事实的还原有三个层次：一是事情的本源，即客观发生的事实;二是认知的事实，即执法人员主观上认为当时所发生的事实;三是证据证明的事实，即执法人员收集的证据所证明和体现的事实。而法律只承认证据证明的事实。

　　就笔者身处执法一线而言，目前我们市场监管执法办案证据收集方面并不那么尽善尽美，还存在着诸多问题。

　　其中之一便是调查取证大多停留在收集违法事实的证据层面，缺乏进一步收集涉及违法行为性质、情节和社会危害程度的证据。结果就是不足以支撑行政处罚裁量所需要的证据质量和数量要求，结果就是哪怕你只处罚了6.6万元，由于整个案卷缺乏有力的证据支撑，让人家一看就明显感觉案值这么小怎么能罚6.6万元呢?!确实观感不好。

　　也就是，怎么“以理服人”!

　　我们的执法人员可能往往只重视收集证明当事人违法事实的证据，这个其实主要解决的是“罚不罚”的问题。

　　但是现在不是“罚不罚”的问题，是“罚多”和“罚少”都会被追责的问题!

　　很明显，这次榆林芹菜事件，被戴的帽子是“罚多”了，“过罚不当”。

　　当然，在未充分掌握具体案情的情况下，本人并不是要去断然否定榆林市市场监管局对于本案的证据收集是否完善，是否达到了处罚6.6万元所需要的证据质量和数量。

　　但作为一种现象，我们回避不了。

　　当然，“过罚明显不当”本质上是一种违法行为，我们没得说，其实也不必急急慌慌去辩解。

　　冷静思考，我们还需要完善自己的，除了在调查取证中要重视收集当事人违法行为性质、情节和社会危害程度方面的证据外，另一个需要引起高度重视的是行政处罚裁量运用的技术和方法问题。

　　无论是中国市场监管处罚文书网，还是参加国家总局、省局和市局的执法检查，笔者所接触到的各地市场监管行政处罚案卷，除了少部分之外，大多数案卷在行政处罚裁量方面存在一个通病，那就是处罚决定书结构缺乏严密性，法律依据引用条款不全面，证据引用不充分，证据力弱，裁量理由简单直接粗暴，说理不充分不在理，缺乏内在逻辑性。

　　纵观处罚决定全文，难以“以法育人，以理服人”。

　　我们常说的食品安全“四个最严”，那么落实到我们行政处罚层面，一是你得“罚”得有依据，“严”得有理由，无论从重处罚还是减轻处罚，“过罚相当”你能说得清楚法律依据，讲得明白裁量理由。

　　否则，处罚重了别怪纪检监察部门给你冠上“合法不合理”的帽子，或者法院判决“过罚不当”撤销或者变更你的处罚决定。

　　行政处罚裁量的运用，技术和方法上的路径不外乎“实体法+行政处罚法+总局裁量指导意见+省市级局裁量办法+裁量基准”，这是行政处罚裁量法律依据和规范性指导文件说理依据运用方法。

　　再加上前面说的有充分的违法行为性质、情节和社会危害程度证据作为说理的证据支撑，做到处罚有法律依据，裁量有总局和省局裁量文件依据，同时，也有充分的事实证据依据。

　　我想，不至于时不时会出现这个“殇”，那个“殇”。

　　让榆林“芹菜之殇”不再重演，打好自己的基础，练好自己的内功，强大自己，这就是我们要做的。