食品的企业标准是否属于食品安全标准呢？--从食安法条例第74条聊聊对“非食品安全指标”不合格的处置

2022年《中国品牌与防伪》杂志 第十一期 ● 原创文章

作者系中国品牌与防伪/消费品执法打假协作联盟专家委员会专家

孔迪

　　现行2015版《食品安全法》专门把“食品安全标准”列为第三章共九条，分别规定了“食品安全标准”的制定原则、法律属性、涉及内容，制定单位的职责和层级，备案、公布和跟踪修订的具体要求。单从本章法条的明文表述来看，食品安全标准似乎只分为“食品安全国家标准”(第27条，由国务院卫生部门会同食品监管(农业)部门制定、发布)和“食品安全地方标准”(第29条，针对暂无食品安全国家标准的地方特色食品，由省级卫生部门制定并发布)两类，虽然第30条也写到“国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准，在本企业适用，并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案”，但却没有像第29条那样在后半段直接给出“食品安全企业标准”的表述，那么食品的企业标准是否属于食品安全标准呢?

　　食品的企业标准是否属于食品安全标准呢?

　　第一种意见认为属于，主要论据如下：首先，食安法专门将第30条涉及“食品企业标准”的内容放在第三章“食品安全标准”中，其意义已经不言而喻;其次，在原人大法工委行政法室主任袁杰、原食药监总局法规司长徐景和主编的《食安法释义》(中国民主法制出版社，2015年5月第1版)中对第30条解释到“本条是关于食品安全企业标准的规定”，使用了“食品安全企业标准”的提法，并细化解释“食品安全企业标准，是生产食品的企业自己制定的，作为企业组织生产的依据，在企业内部适用的食品安全标准，属于企业标准的范畴”;第三，食安法第31条还规定“省级以上人民政府卫生行政部门应当在其网站上公布制定和备案的食品安全国家标准、地方标准和企业标准，供公众免费查阅、下载”，在统一冠以“食品安全”的名义下，将国家标准、地方标准和企业标准按层级并列，按照语法逻辑自然可以理解存在有“食品安全企业标准”(释义中也如此认定)。综上该观点认为：只要食品经检验某项指标不符合其明示执行企标，同样可以适用食安法中“不符合食品安全标准”的条款处罚。

　　而持反对意见、认为不属于的主要依据有两点：一是虽然食安法把“企业标准”放到第三章“食品安全标准”中来阐述，并和食品安全国家标准、地方标准并列，但这主要是从关联性角度考虑，并不代表食品企标也属于食品安全标准;而从实践看，食品企标中往往还普遍包括不涉及食品安全的其他质量指标和企业内部管理规定，所以第三章各条中只有“食品安全国家标准”和“食品安全地方标准”提法，从未出现过“食品安全企业标准”的表述，这应当是立法者故意为之。二来从标准的法律属性来理解，食安法第25条早已明文规定“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准”，但不论在旧版1988年或是2017年修订的《标准化法》所规定的我国标准体系中，“企业标准”都不是强制执行的标准，这与食安法规定的“食品安全标准”的强制属性不符。所以反对观点认为，食品的企业标准并不能直接视为(但部分包含了)食品安全标准。

　　如何区分食品的“企业标准”与“食品安全标准”?

　　对此行政执法和司法领域尚未有定论，实践中各地市监部门也有不同认知和做法，一直到2019年底《食品安全法实施条例》修订后才有了突破，但新条例仍未直接规定食品的企业标准是否属于“食品安全标准”，而是通过第74条规定变相地解决了这个问题。该条写到“食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准规定的食品安全指标的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门给予警告，并责令食品经营者停止经营该食品，责令食品生产企业改正;拒不停止经营或者改正的，没收不符合企业标准规定的食品安全指标的食品，货值金额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款”，专门设定了“符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准…”的违法情形，明显是把食品的“企业标准”与“食品安全标准”区分开来，并对这种情形专门设定“首次发现警告+责令改正—拒不改正没收食品+罚款”的递进式罚则，其处罚力度与食安法第123条、124条中“生产经营不符合食品安全标准的食品、添加剂”的罚则相比要轻得多，明显否定了第一种“按不符合食品安全标准”的处罚意见。第74条如此规定，实际是变相地证明了立法机关也认为“食品的企业标准”不能直接视为“食品安全标准”，所以才专门设定罚则、区别对待。

　　对生产经营的食品符合食品安全国家标准或者地方标准，但不符合企业标准该如何处罚?

　　在司法部立法三局局长王振江、市场监管总局法规司司长许新建等人主编的最新版《食品安全法实施条例释义》(中国民主法制出版社，2020年4月第1版)对第74条如此规定的原因解释得更加清楚，“监管实践发现，一些食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全国家标准或者地方标准，但不符合企业标准，对这种行为如何处罚，实践中争议比较大。第一种观点认为…对不符合企业标准的应按照不符合食品安全标准予以处罚;第二种观点认为…从立法目的上讲，国家鼓励企业制定严于国家标准和地方标准的企业标准，如果对不符合企业标准的行为予以严惩，在逻辑上讲不通，不能一方面鼓励，另一方面又严厉处罚。此外还有一种观点认为，应当依据食安法第125条第2项规定，以‘标签、说明书不符合本法规定’予以处罚。为解决实践中的争议，本条明确了对这种行为的处罚。一方面考虑到企业通过虚假宣传其企业标准严于国家标准或地方标准，不正当地获得了消费者信任，也破坏了食品安全标准管理秩序，给食品安全带来隐患，应当予以处罚。但另一方面，国家鼓励企业制定严于国家标准和地方标准的企业标准，而企业标准中除了食品安全指标外，还有啤酒泡沫量等感官指标，如果一律严惩，将打击企业制定标准的积极性。因此，本条规定对这种行为首先是警告和责令改正，拒不改正的才处以罚款，并将处罚情形限定为不符合企业标注规定的‘食品安全指标’的食品，与食品安全挂钩，进一步聚焦食品安全，提高打击的精准度”。

　　首先由上述释义可见，立法机关也是充分考虑了多重因素(特别是对违法行为几种定性处罚的争议)才在修订条例时作出第74条规定的，同时也确认了食品企业标准中确实存在诸如啤酒泡沫量这样的“非食品安全指标”，而第74条罚则的适用范围仅限于“企业标准中的食品安全指标不合格”的情形。其次，从释义中还能看出立法机关也不赞同争议中第三种适用食安法125条“标签、说明书不符合本法规定”的处理意见，这和总局网站留言答复曾经的表态一致，2020年11月有留言问到执行卫健部门备案的企业标准的蜂蜜蒸馏配制酒，明示酒精度为43°但实测仅有40°，不符合企标规定偏差范围±1°、被判不合格，这种情形应当按照‘标签不符合法定要求’适用食安法125条处罚，还是认定为‘符合食品安全标准但不符合企业标准’适用食安法条例74条处罚?总局执法稽查局对此答复到“上述行为没有违反食品安全标准…，处理依据应当适用食品安全法实施条例第七十四条的规定。理由是符合食品安全标准但不符合企业标准规定的安全指标，给予警告并责令改正…”。最后，从释义那句“虚假宣传其企业标准严于国家标准或地方标准”也看出目前食品企业标准备案审核较为宽松，条例第14条规定“食品生产企业制定食品安全指标严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准的，应当报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案”，而对应释义写到“实践中，企业除了可以制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准外，还可以制定等同于国家标准或地方标准的企业标准…根据该规定，食品安全指标等同于国家标准或者地方标准的相应规定的企业标准无需备案，以减轻企业的负担”;但实际情况是，部分企业标准中的食品安全指标并未严于食品安全国家标准或地方标准，本来无需备案，但企业往往为了寻求“官方背书”的宣传效果，宁愿多花一些时间和成本做成备案。

　　哪些情况不适用第74条进行处罚?

　　第74条虽然解决了部分争议，但其将适用条件限定于“企业标准中的食品安全指标”又带来了新难题。以南方沿海地区常用的调味剂“鱼露”为例，同时有食品安全国家标准GB 10133-2014《水产调味品》(无地方标准)和推荐性行业标准SB/T 10324-1999《鱼露》，前者仅规定了原料要求、感官要求、污染物和微生物限量，而后者规定了理化指标(氨基氮、全氮和食盐含量)和标志。假如“鱼露”明示标注执行SB/T 10324标准，经检验各项指标符合GB 10133但“氨基氮”含量达不到SB/T 10324标准要求，因为后者为推荐性行标并非企标，所以无法适用条例第74条规定;再假如企业根据自身需要或为了“官方背书”将GB 10133和SB/T 10324标准中的各项要求整合制定了一个企标，经备案后明示标注执行，经检验符合GB 10133标准但“氨基氮”含量达不到企标要求，能否适用第74条呢?关键看“氨基氮”是否属于“食品安全指标”，但水产调味这类产品的食品安全国家标准GB 10133中未对此类理化指标作任何规定，也没有地方标准，所以没有依据将“氨基氮”认定为食品安全指标，类似于释义举例的“啤酒泡沫量”，同样不宜适用第74条进行处罚。

　　既然在食品法规体系中没有明确对应的罚则，“特殊法”无规定时不妨考虑下“一般法”，《产品质量法》第26条第2款第3项规定“产品质量应当符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准”，人大法工委版《质量法释义》对此条解释到“这是法律对生产者保证产品质量所规定的明示担保义务.在产品或者包装上注明采用的产品标准，是表明产品质量符合自身标注的产品标准中规定的质量指标，判定产品是否合格，则以该项明示的产品标准作为依据”。所以不论不合格项目属于明示执行的推荐性国标、行标或企标中的非食品安全指标，都可认定为“产品质量不符合明示标准”，对应罚则即第50条“掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品”，具体定性再个案分析。当然也有观点认为食品终归不宜适用质量法，仍应按照食安法第125条第1款第2项“标签、说明书不符合本法规定”处罚。

　　但不论适用质量法第50条或食安法第125条处罚，都会陷入一种“悖论”，同样是符合食品安全标准但不符合企业标准要求，如果不合格项目属于“食品安全指标”，按照食安法条例第74条规定首犯只是警告+责令改正;如果不属于“食品安全指标”反而变成了直接没收+罚款，从常识来看后者违法程度较轻但处罚更重，明显不合理。从第74条释义来看，立法者对于企业标准中的“非食品安全指标”项目不合格似乎更倾向于不予处罚，但条例本身却并未明确规定，如果办案人员作出不予处罚认定也没有充分依据;而且条例也没有规定推荐性标准中的“食品安全指标”或“非食品安全指标”不合格如何处理，所以这个“悖论”仍将持续，只能寄希望于今后修订食安法或食安法条例时予以解决了。