执法实务探讨！是否应当处罚？探讨上位法无罚则而部门规章设定行政处罚的适用性

本刊智库专家  孔迪

　　近日，某酒店因在房间内张贴“贵重物品遗失概不负责”的标语，被当地市监部门认定违反《消费者权益保护法》第26条第2款“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式，作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定”，被处罚1万元。该案经媒体报道后在市监系统内引起广泛讨论，结合报道所述情况推测，当地市监部门应当是依据原工商总局部门规章《侵害消费者权益行为处罚办法》第15条“责令改正，可以单处或者并处警告，违法所得三倍以下、但最高不超过三万元的罚款，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款”，对酒店作出行政处罚的。

　　对该处罚结论，目前市监系统内支持和存疑的观点并存，笔者是持存疑观点的一员，主要是觉得上述部门规章设定的罚则违反了全国人大网站(www.npc.gov.cn)的“法律问答与释义”中“行政处罚法问答—行政处罚的种类和设定”的解读原则，不宜适用。

　　其实，笔者是去年在全国人大网站搜索《行政处罚法释义》未果，而偶然发现的这篇解读，当时有种发现新天地的感觉。因为本身未接受过正规法学专业教育，仅从一个具有常规认知和理解能力的执法人员角度，笔者觉得上述解读表述非常通俗易懂、不存在歧义，又是在权威的全国人大网站“法律释义与问答”栏目登载已久(网页显示是2002年4月18日)，所以后续一直“奉为圭臬”，而且在近期的几篇分析文章里都作为重要论据引用。直到近日参加讨论时才得知，对于上述这篇解读也有不认同的观点。

　　有一种观点认为：全国人大网站刊载的该篇解读虽然在“法律释与问答”栏目，但仅是问答性质，既非立法解释或司法解释，也不是全国人大法工委所编的《行政处罚法释义》(似乎从未出过)，其法律效力存疑，参考作用也有限。根据《行政处罚法》第12条规定，“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚”;至于罚款限额，在《国务院关于贯彻实施<中华人民共和国行政处罚法>的通知 》的规定是“非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元;对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元;超过上述限额的，应当报国务院批准”。本案中酒店在房间内张贴“贵重物品遗失概不负责”标语，属于《合同法》第40条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的情形，同时也违反了《消费者权益保护法》第26条第2款“以格式条款等方式…免除经营者责任”的禁止条款，但上述两部法律中对此均未设定行政处罚，即可认为属“尚未制定法律、行政法规”的情形，《侵害消费者权益行为处罚办法》作为部门规章，依法完全有权对此设定警告和罚款。而且，上位法在立法时客观上不可能考虑得面面俱到、尽善尽美，所以执行过程中恰恰需要部门规章发挥“查漏补缺”的作用。

　　但笔者认为对“尚未制定法律、行政法规”进行界定，要紧密结合上一句“规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定”一并理解。《消费者权益保护法》第56条已经穷尽列举了10类应当给予行政处罚的违法行为，而酒店被认定违反第26条第2款的行为不属于其中任何一类，也就是说规章对此设定行政处罚是“超范围”的。目前对“尚未制定法律、行政法规”的理解尚未有定论，有人理解为“仅对相关行政管理事项的处罚规定，尚未制定法律、法规”，也有人理解为“对相关行政管理事项(包括处罚、强制、许可等事项)，均尚未制定法律、法规”，即如果法律、法规对某行政管理事项作出了规定，无论其是否设定罚则，下级的部门规章均不得设定行政处罚。此外，一部法律立法过程要经过“三审”、动辄数年，中间会经过无数的研讨和审查，不可能出现前面界定某行为违法但后面确实遗漏罚则的情形，理应是有意为之而非“漏、缺”。对此，笔者理解是立法者认定某种行为违法、但因为某些原因又认为此时不宜处罚所以不设罚则，如果部门规章额外对此增设处罚条款，即与上位法的规定(立法原意)不一致了。

　　就此问题向地方人大法工委的部分专家咨询时，笔者了解到部分法律立法时将某种行为界定为违法、但不设定罚则，可能存在“违法原因较为复杂”、“社会效果不一定好”、“处罚实践中难以执行”或“仅需作负面评价而无需制裁”等多方面原因。专家还提出另一个观点：对于人大网站解读里的“上位法禁止而不设处罚，是否下位法就不能设处罚”这个原则，在不同地区、不同层级的立法机关也有不同看法，特别是对行政法规和地方性法规。实践中，行政法规和地方性法规(前者居多)对“法律作了禁止性规定但未作处罚规定”的违法行为设定行政处罚的例子并不鲜见。比如《计量法》(2018年修正)第14条规定“任何单位和个人不得违反规定制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具”，作了义务性(禁止)规定，但未规定罚则，作为下位法的行政法规《计量法实施细则》(同样于2018年修正)第41条就对违反《计量法》第14条的违法行为设定了罚则“制造、销售和进口非法定计量单位的计量器具的，责令其停止制造、销售和进口，没收计量器具和全部违法所得，可并处相当其违法所得10%至50%的罚款”;行政法规《商标法实施条例》(2014年修订)第71条规定“违反商标法第四十三条第二款规定的，由工商行政管理部门责令限期改正;逾期不改正的，责令停止销售，拒不停止销售的，处10万元以下的罚款”，而经查其违反上位法《商标法》第43条第2款同样只有义务性规定没有后续的处罚条款。

　　开始时笔者也觉得很纳闷，但后来仔细研究了《行政处罚法》第10条(法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定)、第11条( 法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定)跟第12条(尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚)的文字表述，并咨询了专家。发现关键就是对第10条、11条中上位法“对违法行为已经作出行政处罚规定”的理解上，如果认为此处的“已经作出行政处罚规定”代表着须明确规定行政处罚种类和幅度的话，则“上位法作了义务规定但未设定行政处罚”的情形就不属于“对违法行为已经作出行政处罚规定”的范畴，所以行政法规、地方性法对此额外设定行政处罚，不违反上位法(本身就未设定)。当然这种观点也并非通行共识，笔者查到全国人大法律委员会主任委员乔晓阳在第二十三次全国地方立法工作座谈会上的即席讲话《地方立法与行政处罚法的关系如何把握》中有详细论述。

　　不过司法机关对此似乎持否定意见，笔者查到一份最高法(2010)行他字第82号答复江苏省高院的《关于经营工业用盐是否需要办理工业盐准运证等请示的答复》(状态仍为有效)，答复所附请示中写到“省法院行政庭合议庭、庭长会议一致意见认为：《盐业管理条例》第二十条虽然规定‘盐的批发业务，由各级盐业公司统一经营’，但该行政法规没有设定法律责任条款，即既未规定行政处罚也未规定刑事责任。在上位法没有规定法律责任的情况下，《江苏省实施办法》第四十二条设定的‘没收其盐产品和非法所得’的规定，不符合《行政处罚法》第十三条有关地方政府规章在‘尚未制定法律、法规的’情况下‘可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚’的规定”，请示中还专门强调“鉴于工业盐特别是“其他用盐”的管理和经营体制事关全局，且本案涉及《江苏省实施办法》相关条款的规定是否与上位法存在抵触、是否能够继续适用的问题，该案的裁判对江苏乃至全国的工业盐经营体制将会产生很大影响，故向最高人民法院请示”。而最高法对此项请示的答复则言简意赅，“在已经制定行政法规的情况下，地方政府规章只能在行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。《盐业管理条例》对盐业公司之外的其他企业经营盐的批发业务没有规定行政处罚，地方政府规章不能对该行为规定行政处罚”。虽然该答复仅涉及行政法规和地方政府规章的冲突，但体现的法理精神是相通的。

　　综上可见，如果部门规章在“上位法仅作义务规定但未设定罚则”的情况下额外设定行政处罚的话，从法理上分析明显存在一定欠缺，而从司法实践来看最高法的表态似也不支持。这种情况下，基层执法人员如果对此完全不知情也就罢了，如果知情的话应该怎么办呢?有观点认为，作为系统内执法人员不应当质疑上级的部门规章只需遵照执行即可，比如《公务员法》就规定即使认为上级决定或明令有误，但仍应执行，如因执行规章规定导致复议或诉讼败诉，执法人员并不承担责任;而且部门规章是否与上位法抵触而无效的审查权是在国务院，之前也曾有律师对存在类似条款的另一部门规章向国务院法制办提出审查建议，最终也未确认违反上位法。至于法院在具体案件审查中，可以对规章的适用准确与否作出判断，但也无权否定规章的合法性。

　　但笔者认为，行政处罚事项包括了从现场检查—调查取证—分析研判—初步定性—逐级审核—批准告知—(集体讨论)—作出决定的全过程，不论是办案人员或是参与审核、讨论的人员，都应有权利结合本身对客观事实和法律条款的认知和理解，对违法行为的认定、法条的适用、处罚种类和幅度的考量等方面作出主观判断，不能仅凭法律条文表述上较为吻合就简单认定适用，否则何来各种“竞合”呢。如果商讨后较为一致地认为“唯一对应该行为的罚则”有法理上的欠缺和败诉的风险，那么就不宜直接适用甚至可以否定用该条款进行处罚，这里的否定并非是对部门规章合法性的否定，而是对适用规章中某一争议条款的可行性的否定。当然如果客观条件允许的话，能做到逐级上报请示待批复后再处理就更好，就类似于前述江苏省高院在行政庭、合议庭达成一致意见的情况下再请示最高法一样。另外实践中，对一些从常规认知和理解的角度都能够判断明显违背上位法的法条，即使该法规、规章整体仍为有效状态，也可以直接确认该法条无效而不再适用。比如2012年生效的《行政强制法》第10条就明确规定“法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施”，那么之前曾设定强制措施的部门规章，即使尚未被宣布失效或者修订，相信绝大多数执法人员知情后也不会继续选择适用;又比如2017年修订后的《标准化法》第37条已经规定“生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准的，依照《中华人民共和国产品质量法》、《中华人民共和国进出口商品检验法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律、行政法规的规定查处”，虽然《标准化法实施条例》仍有效，但其中原本对相同行为设定的罚则第33条也自然失效。如果仅凭法规、规章、规定等仍有效即认为可继续适用执行，后续面临的复议诉讼败诉风险极高，虽然不追究办案人员责任，但败诉总会造成不良影响(部分地区甚至会影响单位和个人考核)，何必引来无谓麻烦呢。